CE-11001-03-15-000-2018-04415-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación pensional / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEInexistencia / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL - No es un aspecto sujeto al régimen de transición / CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos diez años de servicio / PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Fuerza vinculante y obligatoria / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en la SU-230 de 2015, cuya posición prima frente a las de las demás Altas Cortes, por ser el órgano encargado de la guarda de la Constitución, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (…) y no por las normas de los sistemas pensionales antepuestos a la misma. Lo anterior, toda vez que con éste se recoge cualquiera otra posición contraria, por el alcance que tienen, se reitera, las sentencias de constitucionalidad que dicta la Corte Constitucional, respecto de las cuales, criterios como el de favorabilidad, entre otros, no tienen aplicación, si se tiene en cuenta que es la sentencia de constitucionalidad la que fija el alcance de la norma

y marca el sentido que siempre ha tenido la disposición que analiza (…) Sin perjuicio de lo expuesto en precedencia, es necesario precisar que recientemente la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, tuvo oportunidad de pronunciarse sobre (i) la aplicación del IBL a los regímenes de transición y (ii) los factores salariales que se deben incluir para la liquidación de la pensión de vejez. (…) De conformidad con lo expuesto se podría concluir que el conflicto fue superado, sin embargo, tal y como se señaló la Corte Constitucional ya había fijado un criterio sobre dichas materias, contenido en diversos pronunciamientos en los que ha reiterado que el IBL debe calcularse con el régimen consagrado en la Ley 100 de 1993, toda vez que ese aspecto no ingresó en el régimen de transición, es decir, con el promedio de los factores que constituyen salario según el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se haya efectivamente cotizado, durante los últimos 10 años de servicio. (…) En ese sentido, el precedente generado en la Corte Constitucional es obligatorio y vinculante, tanto para las demás altas Cortes como para los jueces de inferior jerarquía y los demás órganos del Estado, quienes conociéndolo están obligados a su aplicación, en razón de su función de tribunal de cierre y unificación, en tanto están llamados a brindar coherencia al sistema jurídico. En consecuencia, se debe entender que frente a criterios o posturas divergentes entre la Corte Constitucional y otra Alta Corporación, han de prevalecer los del Tribunal Constitucional, contenidos en sus sentencias de

constitucionalidad y de unificación en tutela, siempre que la ratio decidendi se aplique al caso concreto y, por tanto, su desconocimiento configura el defecto de violación del precedente FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de los Consejeros Rocío Araújo Oñate, Lucy Jeanntte Bermúdez Bermúdez y Alberto Yepes Barreiro, sin medio magnético a la fecha (04/02/2019)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04415-00(AC)

Actor: JOSÉ FERNANDO BOJACÁ TORRES

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Asunto: Fallo de primera instanciaTutela contra providencia judicial Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor José Fernando Bojacá Torres, contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Con escrito radicado el 26 de noviembre de 2018, en la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor José Fernando Bojacá Torres, actuando por

intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, para que se amparen sus derechos fundamentales a «la vida, mínimo vital, derecho de igualdad, procesal e igualdad ante la ley, derecho de defensa y debido proceso, derecho a la seguridad social, derechos mínimos fundamentales del trabajador, condición más beneficiosa y derechos adquiridos». Tales garantías las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia de 12 de octubre de 2018 que revocó la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado 30 Administrativo de Bogotá, que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, negarlas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Parafiscales –en adelante UGPP–, radicado No. 110013335027-2016-00176-01. 1.2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  La extinta Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal – reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al señor José Fernando Bojacá Torres, omitiendo la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.  Inconforme con la anterior decisión, el actor solicitó la reliquidación respectiva. Sin embargo, la UGPP negó su requerimiento mediante la Resolución No. RDP 038482 de 21 de septiembre de 2015, decisión que fue confirmada por medio de la Resolución No. RDP 052281 de 9 de

diciembre de 2015.  El accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento, la cual le correspondió en primera instancia al Juzgado 30 Administrativo de Bogotá, autoridad que mediante sentencia de 17 de noviembre 2016, accedió parcialmente a las pretensiones.  Ambas partes presentaron recurso de apelación contra la decisión del juez a quo, del cual conoció en segunda instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, que con sentencia de 12 de octubre de 2018, revocó lo decidido por el Juzgado 30 Administrativo de Bogotá, para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda, con fundamento en las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, y la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena del Consejo de Estado, radicado No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, C.P. César Palomino Cortés. 1.3. Pretensiones Presentó las siguientes: «PRIMERO: Que se amparen los derechos fundamentales de mi mandante JOSÉ FERNANDO BOJACÁ TORRES, violados por la sentencia de segunda instancia referenciada por encontrarse incursa dentro de las llamadas “causales genéricas de procedibilidad de la Acción de Tutela”, por VIOLACIÓN a los derechos fundamentales de DERECHO A LA VIDA,

MÍNIMO VITAL, DERECHO DE IGUALDAD, PROCESAL E IGUALDAD

ANTE LA LEY, DERECHO DE DEFENSA Y DEBIDO PROCESO,

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, DERECHOS MÍNIMOS FUNDA

MENTALES DEL TRABAJADOR, CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA Y

DERECHOS ADQUIRIDOS.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior decisión se REVOQUE LA

SENTENCIA del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE

CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “F” M.P. DRA.

PATRICIA SALAMANCA GALLO.

TERCERO: ORDENAR al Honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, Magistrada Ponente PATRICIA SALAMANCA GALLO, que en el término de 10 días improrrogables dicte la nueva sentencia, en la cual se tengan en cuenta las normas sustantivas que protegen el derecho pensional de la demandada y se tengan en cuenta los precedentes jurisprudenciales y constitucionales existentes, en la materia y las reglas del seguimiento de las mismas». 1.4. Fundamentos de la acción La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales en atención a que el Tribunal accionado incurrió en: i) Defecto fáctico Adujo que “El fallador omitió las de (sic) pruebas que reposan en el expediente tales como la Resolución 019019 del 13 de octubre de 2010, que reconoció su pensión de jubilación, desconociendo el salario percibido en el último año de servicios, pues no se le tuvieron en cuenta todos los factores certificados por el Ministerio de Minas, (sic) La Resolución No. RDP 038482 de 21 de septiembre de

2015, mediante la cual niega la reliquidación; la resolución RDP 052281 de fecha 9 de diciembre de 2015, que resolvió recurso de apelación, confirmando la denegatoria y declarando la vía gubernativa”. Manifestó que la liquidación de su pensión no se efectuó “respetando el régimen de transición que lo cobija”, es decir, de conformidad con la Ley 33 de 1985. Señaló que la providencia que le debe ser aplicada es la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, expediente No. 2006-07509-01. ii) “Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial vertical” Indicó que la providencia censurada desconoció el precedente del Consejo de Estado establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, expediente No. 2006-07509-01, el cual dispone que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios. Adujo la aplicación errónea de las sentencias C258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, pues a su juicio, tales decisiones versan sobre las pensiones que tienen origen en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 y las de los magistrados de las altas cortes.

Concluyó: «Como se puede constatar en el expediente, el demandado JOSÉ FERNANDO BOJACÁ TORRES, cumplía los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que tenía derecho a que se le aplicara el régimen

salarial y prestacional al que lo traía afiliado el Ministerio de Minas y Energía, pero se hizo caso omiso, violando de paso el derecho a la igualdad de las parte (sic) en el proceso y ante la ley». 1.5. Trámite Mediante auto de 29 de noviembre de 20181, el Despacho Sustanciador admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. Asimismo, dispuso vincular al Juzgado 30 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y a la UGPP, como terceros con interés en el resultado del proceso; tener como prueba los documentos aportados con la demanda; y requirió a las autoridades judiciales referidas, la remisión del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento en medio digital. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales – UGPP2 Por medio de oficio enviado por correo electrónico el 5 de diciembre de 2018, esta autoridad relató de forma detallada las actuaciones que se llevaron a cabo en el marco del procedimiento administrativo. Manifestó que “La presente acción es improcedente porque LO PRETENDIDO POR LA PARTE ACCIONANTE ES SUSTITUIR UNA DECISIÓN JUDICIAL EJECUTORIADA PROFERIDA POR EL JUEZ NATURAL DE LA CAUSA, por encontrase inconforme con su decisión de revocar la decisión de primera instancia y negar la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en su último año de servicios”. Agregó que existe una decisión en firme que hizo tránsito a cosa juzgada, el litigio

ya fue ventilado respetando el principio de la doble instancia y el actor no cumple con el requisito de haber demostrado un perjuicio irremediable o afectación al mínimo vital. Solicitó negar el amparo requerido por el tutelante. 1.6.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”3 Mediante memorial recibido el 5 de diciembre de 2018, la magistrada ponente de la decisión acusada relató las actuaciones surtidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Posteriormente indicó que en torno a la forma como se debe determinar la base de liquidación de la pensión a la que tienen derecho quienes están inmersos en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, existen dos tesis. Precisó que en el fallo censurado se optó por aquella posición que propugna porque “el monto debe ser entendido como la tasa de reemplazo y el IBL es un 1 Folios 39 y 40. 2 Folios 45 a 66. 3 Folios 80 y 81. concepto autónomo que se rige por la ley 100 de 1993, por lo que hace parte del régimen de transición”. Finalmente, manifestó que la decisión de instancia motivó y argumentó por qué escogió una tesis y no la otra, por lo cual solicitó negar las pretensiones de la tutela. 1.6.3. El Juzgado 30 Administrativo de Bogotá, pese a que fue notificado, guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la acción de tutela instaurada por el accionante, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, vulneró los derechos fundamentales a « la vida, mínimo vital, derecho de igualdad, procesal e igualdad ante la ley, derecho de defensa y debido proceso, derecho a la seguridad social, derechos mínimos funda mentales del trabajador, condición más beneficiosa y derechos adquiridos» del señor José Fernando Bojacá Torres, con ocasión a la sentencia de 12 de octubre de 2018 proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el accionante identificado con el número de radicado 110013335027-2016-00176-01, por incurrir en desconocimiento del precedente de la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado y un defecto sustantivo. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) el estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva; y finalmente de encontrarse superados se estudiará: iii) el caso en concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente4, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión

judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado 4 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20125 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema6. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias

judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”8 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 5 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes

reseñada. 7 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 8 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 20149, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia10 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue

el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 9 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto

de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Al aplicar los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia que se censura corresponde a una decisión de segunda instancia proferida en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento promovido por el actor, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que revocó la decisión de primera instancia. Ahora bien, tampoco existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, toda vez que la providencia que se acusa como vulneradora de derechos fundamentales fue proferida el 12 de octubre de 2018 y la acción de tutela se presentó el 26 de noviembre del presente año, es decir, entre la ejecutoria del fallo censurado y la presentación de la tutela no transcurrieron más de seis meses, por lo que se entiende que esta se formuló dentro de un término que a juicio de la Sala resulta razonable. Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que el accionante no dispone de

otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar la providencia proferida por la mencionada autoridad judicial. A saber, no se configuran las causales señaladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, para que proceda el recurso extraordinario de revisión. A su vez, cabe resaltar que si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela, se ajustan a la causal señalada en el artículo 258 del CPACA establecida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, lo cierto es que no se cumple con la cuantía mínima exigida para su procedencia –90 smlmv al momento de la interposición del recurso–; igualmente, debe tenerse en cuenta que el medio de control promovido por el actor se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 del CPACA implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 smmlv. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5. Caso concreto En el sub lite, la parte actora aseguró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, al revocar la sentencia de primera instancia, vulneró sus derechos fundamentales e incurrió en un defecto

fáctico y un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente. En cuanto al defecto fáctico adujo que “El fallador omitió las de (sic) pruebas que reposan en el expediente tales como la Resolución 019019 del 13 de octubre de 2010, que reconoció su pensión de jubilación, desconociendo el salario percibido en el último año de servicios, pues no se le tuvieron en cuenta todos los factores certificados por el Ministerio de Minas, (sic) La Resolución No. RDP 038482 de 21 de septiembre de 2015, mediante la cual niega la reliquidación; la resolución RDP 052281 de fecha 9 de diciembre de 2015, que resolvió recurso de apelación, confirmando la denegatoria y declarando la vía gubernativa”. Manifestó que la liquidación de su pensión no se efectuó “respetando el régimen de transición que lo cobija”, es decir, de conformidad con la Ley 33 de 1985. Señaló que la providencia que le debe ser aplicada es la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, expediente No. 2006-07509-01. Por su parte, en relación con el desconocimiento del precedente señaló que i) se desconoció la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 4 de agosto de 2010, expediente No. 2006-07509-01 y ii) indicó la aplicación errónea de las sentencias C258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, pues a su juicio, tales decisiones versan sobre las pensiones que tienen origen en el artículo

17 de la Ley 4 de 1992 y las de los magistrados de las altas cortes. Con lo hasta aquí expuesto corresponde al Consejo de Estado, Sección Quinta, determinar si en el caso que nos ocupa, la autoridad judicial incurrió en la vulneración alegada por la parte actora. Frente a lo cual, anticipa, la Sala negará la solicitud de amparo, de conformidad con las razones que pasan a explicarse: Lo primero que la Sala debe poner de presente es que de los argumentos expuestos por el accionante para justificar la configuración de un defecto fáctico, se advierte que estos i) giran en torno a la inconformidad del actor con las decisiones mediante las cuales la UGPP le negó la respectiva reliquidación y ii) hacen énfasis en el desconocimiento de la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, expediente No. 2006-07509-01. En otras palabras, no se cumplen los requisitos11 para hablar de un defecto fáctico y proceder con su estudio, razón por la cual el análisis se centrará en el otro defecto alegado por el señor Bojacá Torres. Para efectos de resolver el presente asunto constitucional, lo primero que debe abordar la Sección es la forma como las diferentes Corporaciones de cierre en lo ordinario, contencioso y constitucional, han analizado el tema referente a la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. 2.5.1. Criterio de las Altas Cortes en relación con la aplicación del IBL en el régimen de transición A la pregunta sobre la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los

beneficiarios del régimen de transición, debemos señalar que en un primer 11 Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01 momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008 ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema12, al indicar que: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los

beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza j