CE-11001-03-15-000-2018-04416-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO

FÁCTICO / VALORACIÓN PROBATORIA / VALORACIÓN DE VIDEO / MEDIO

DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL / DOBLE MILITANCIA

[El problema jurídico consiste en] establecerse si la Sección Quinta del Consejo de Estado al proferir la Sentencia de 31 de octubre de 2018, que declaró la nulidad de la elección del Representante a la Cámara [L.E.T.B.], por incurrir en doble militancia, vulneró el derecho fundamental al debido proceso, configurando un defecto fáctico, en sus dimensiones negativa y positiva (…) [H]abida consideración tanto de los argumentos expuestos en la audiencia inicial, como de la sentencia censurada, se puede concluir que la Sección Quinta del Consejo de Estado, no efectuó una valoración arbitraria y, mucho menos, caprichosa de la prueba que sirvió de fundamento (vídeo) de la sentencia acusada. En consecuencia, no es posible estructurar un defecto fáctico por la valoración una prueba ilícita, constituyéndose una razón para ello, lo señalado por el propio juez natural que para descartar la nulidad del video, respaldado por jurisprudencia de la Corte Constitucional (T-233 de 2007), señaló que con dicha prueba no se vulneraba el derecho fundamental a la intimidad, toda vez que era producto del ámbito público de la campaña electoral, circunstancia que impedía que fuese considerada de la esfera privada del candidato. (…) Frente (…) [a] la omisión en la valoración de la

totalidad del acervo probatorio la Sala observa que el defecto fáctico en su dimensión negativa tampoco se configura, como quiera que el video ya mencionado, sirvió de sustento suficiente para dar prosperidad a las pretensiones de la demanda. (…) En conclusión, para esta Sala, esa omisión no tiene la facultad de configurar un defecto fáctico que hoy se invoca.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 275 NUMERAL 8

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VIOLACIÓN DIRECTA A LA CONSTITUCIÓN / NORMA DE CARÁCTER CONSTITUCIONAL - No se invoca / DOBLE MILITANCIA [Frente a la violación directa a la Constitución] (…) El accionante alega que en la Sentencia de 31 de octubre de 2018, la Sección Quinta violó la constitución, al considerar que la doble militancia se consumaba en un solo acto, pasando por alto que, según el numeral 8 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011, para que se configure la doble militancia, los actos positivos y concretos, debían ser repetitivos y tener la potencialidad real de favorecer la opción política de un candidato inscrito por una organización política diferente a la que pertenece el demandado. Frente a ello, la Sala acompañará la decisión del juez de primera instancia, según la cual, no es posible configurar este defecto, como quiera que el accionante no invocó como desconocida una norma de raigambre constitucional, pues fundó este cargo en la Ley 1475 de 2011 y en el numeral 8 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011,

circunstancia que impide configurar tal causal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., (once) 11 de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04416-01(AC)

Actor: LUIS EMILIO TOVAR BELLO Demandado: SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el señor Luis Emilio Tovar Bello, contra la Sentencia de tutela de 21 de febrero de 2019, por medio de la cual la Sección Primera del Consejo de Estado, negó el amparo constitucional.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1.1. Solicitud de amparo

1. El señor Luis Emilio Tovar Bello instauró acción de tutela contra la Sentencia de 31 de octubre de 2018, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la intimidad.

2. A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe): “SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia del 31 de octubre de 2018, proferida dentro del expediente identificado con el radicado No.

11001-03-28-000-2018-00032-00” 1.2. Hechos 3. 1) El ciudadano Luis Emilio Tovar Bello, con el aval del partido Centro Democrático, fue elegido como miembro de la Cámara de Representantes por la circunscripción territorial de Arauca, para el periodo constitucional 2018-2022. 4. 2) En ejercicio del medio de control de nulidad electoral, de única instancia, el ciudadano Carlos Adolfo Benavides cuestionó la legalidad de la elección del Representante a la Cámara Luis Emilio Tovar Bello, alegando la causal de nulidad prevista en el numeral 8 del artículo 275 de la Ley 1437 de 20111, en concordancia con el artículo 2 de la Ley 1475 de 20112, esto es, doble militancia. 5. 3) La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante Sentencia de 31 de octubre de 2018, declaró la nulidad de la elección de Luis Emilio Tovar Bello como Representante a la Cámara por la circunscripción territorial de Arauca, para el periodo constitucional 2018-2022, por desconocer la prohibición de doble militancia. 1.3. Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas

6. Luego de exponer la tesis de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, en particular la contenida en la Sentencia C-590 de 2005, el accionante argumentó que en la providencia cuestionada se configuró un defecto fáctico al fundamentar la decisión en una prueba sobre la cual debió haber decretado la nulidad, y, además, por omitir valorar la totalidad de las pruebas

obrantes en el expediente. 1 ARTÍCULO 275. CAUSALES DE ANULACIÓN ELECTORAL. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: (…)

8. Tratándose de la elección por voto popular, el candidato incurra en doble militancia política. 2 ARTÍCULO 2o. PROHIBICIÓN DE DOBLE MILITANCIA. En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político. La militancia o pertenencia a un partido o movimiento político, se establecerá con la inscripción que haga el ciudadano ante la respectiva organización política, según el sistema de identificación y registro que se adopte para tal efecto el cual deberá establecerse conforme a las leyes existentes en materia de protección de datos.

Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados. Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones. Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o

corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos. El incumplimiento de estas reglas constituye doble militancia, que será sancionada de conformidad con los estatutos, y en el caso de los candidatos será causal para la revocatoria de la inscripción. PARÁGRAFO. Las restricciones previstas en esta disposición no se aplicarán a los miembros de los partidos y movimientos políticos que sean disueltos por decisión de sus miembros o pierdan la personería jurídica por causas distintas a las sanciones previstas en esta ley, casos en los cuales podrán inscribirse en uno distinto con personería jurídica sin incurrir en doble militancia.

7. Frente al primer argumento, adujo que la Sección Quinta del Consejo de Estado se basó en una prueba que debió declarar nula por haber sido obtenida con violación del derecho a la intimidad, en la medida que divulgó una intervención suya en una reunión privada; adicionalmente, manifestó que la información no fue suministrada de manera completa y que el registro de la misma no contó con su consentimiento libre, previo y expreso.

8. Por otra parte, aseguró que, a lo largo del proceso, se presentaron varias pruebas que demostraban que durante la campaña a la Cámara de Representantes su militancia siempre estuvo ligada al partido Centro Democrático.

Pruebas que no fueron valoradas en la Sentencia de 31 de octubre de 2018.

9. También argumentó que, en el fallo cuestionado se configuró la causal

específica de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial denominada: violación directa de la Constitución, en el momento en que se afirmó que la doble militancia política se consumaba en un solo acto. Para ello indicó que, para tener por acreditada la causal de doble militancia, era indispensable analizar si efectivamente efectuó actos concretos y con capacidad de incidir en la elección de un candidato diferente al inscrito por su partido político, de donde podía deducirse que no incurrió en dicha causal y que la Sección Quinta tampoco aclaró las razones por las cuales descartaba la reiteración de los actos como un ingrediente necesario de la doble militancia.

10. Finalmente, aseguró que los magistrados de la Sección Quinta debieron declararse impedidos, toda vez que, al ser miembro y Presidente de la Comisión de Investigaciones y Acusaciones de la Cámara de Representantes, encargada por mandato constitucional de investigar las denuncias formuladas en contra de los magistrados del Consejo de Estado y acusar cuando fuese necesario, no podían ser jueces de su juez natural. Agregó que los integrantes de la Sección Quinta del Consejo de Estado, actualmente tienen investigaciones en curso dentro del órgano legislativo de control.

11. En suma, el señor Luís Emilio Tovar Bello en la acción registró dos causales específicas de procedencia, 1) defecto fáctico y 2) violación directa de la Constitución. 1.4. Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Fallo de primera instancia

12. El asunto fue conocido en primera instancia por la Sección Primera del Consejo de Estado que, mediante fallo de 21 de febrero de 2019, negó la solicitud

de tutela formulada por el accionante. En primer lugar, el a quo constitucional estableció que se encontraban cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

13. En segundo lugar, frente al defecto fáctico sostuvo que “el juez natural del proceso sustentó en forma clara y coherente las razones por las cuales era procedente tener como prueba el respectivo video, sin que la acción de tutela pueda ser utilizada como un medio judicial sustitutivo de los mecanismos judiciales ordinarios para controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces de conocimiento en virtud de su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si fuera una tercera instancia, pues se trata de un mecanismo excepcional y subsidiario”. Para terminar por considerar que en la providencia cuestionada la Sección Quinta hizo una valoración integral de los elementos obrantes en el proceso.

14. Respecto del segundo defecto alegado, esto es, violación directa de la Constitución, advirtió que el accionante no invocó como desconocida una norma de raigambre constitucional, pues fundó este cargo en la Ley 1475 de 2011 y en el numeral 8 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, circunstancia que no permitía configurar tal causal, pues la misma, señaló, se presenta en los eventos en que la decisión deja de aplicar una norma constitucional, o cuando aplica una norma de rango inferior al margen de los postulados de la Constitución Política.

15. Finalmente, para resolver el argumento estructurado por el actor, de que los magistrados que resolvieron el proceso en sede ordinaria tenían afectada su

imparcialidad dado que este era miembro de la Comisión de Acusaciones, competente para investigarlos, recordó que la Sección Primera mediante proveído del 7 de diciembre 2018, declaró infundada la recusación3 formulada contra los Magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado, Rocío Araújo Oñate, 3 La recusación fue formulada el 26 de noviembre de 2018, cuando se encontraba pendiente de resolver la solicitud de aclaración de la sentencia de 31 de octubre de 2018, presentada el 6 de noviembre de 2018. La Sección Quinta del Consejo de Estado en providencia proferida el 29 de noviembre de 2018 no aceptó la recusación formulada argumentando que las actuaciones en que se fundamentó correspondían a investigaciones preliminares respecto de las cuales los Consejeros no se encontraban formalmente vinculados ni tenían conocimiento oficial por parte de la Cámara de Representantes. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Carlos Enrique Moreno Rubio y Alberto Yepes Barreiro, al considerar que “el demandado en el proceso de nulidad electoral, no obra como juez de las Investigaciones que cursan contra los magistrados de la Sección Quinta de esta Corporación en la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes; y por el hecho que sea el actual Presidente de tal Comisión no lo hace juez de los magistrados recusados, debido a que las funciones que desarrolla en dicha condición no influyen en las labores de Investigación y juzgamiento desarrollados por la citada Comisión”. 1.4.2. Impugnación

16. Inconforme con la decisión de primera instancia, el accionante presentó impugnación el 8 de marzo de 2019. Para ello, indicó que en la Sentencia de 31

de octubre de 2018, se desconocieron los principios propios de la valoración de la prueba, entre ellos, el de la libre apreciación, la licitud, la necesidad y la unidad.

17. Adicionalmente, expresó que la Sección Quinta del Consejo de Estado había incurrido en desconocimiento de su propio precedente judicial, como quiera que, en casos semejantes4, consideró que los videos aportados a los procesos judiciales no podían ser valorados como pruebas si hubo vulneración a derechos fundamentales como por ejemplo, vulneración al derecho a la intimidad. Advirtió que esa Corporación en otras oportunidades, sostuvo que los videos constituían una prueba nula de pleno derecho cuando hubiesen sido grabados sin consentimiento o sin autorización.

18. Por último, solicitó que se revocara el fallo de tutela impugnado, para que, en su lugar, se amparara el derecho fundamental al debido proceso.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Problemas jurídicos. 2.3 Cuestión previa. 2.4

Verificación de requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.5 Verificación de causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.6 Conclusión. 4 Sentencia del 6 de octubre de 2016, proceso con radicado número 2016-00077-01. Sentencia de 1º de noviembre de 2002, proceso con radicado número 2001-00001-01. Sentencia del 24 de noviembre de 2016, proceso con radicado número 2015-01577-02. 2.1. Competencia

19. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591

de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.2. Problemas jurídicos

20. Corresponde a esta Sala determinar si debe confirmarse o revocarse el fallo proferido en primera instancia por la Sección Primera del Consejo de Estado, en consecuencia, verificará si se cumplieron o no los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial.

21. De resultar afirmativo, deberá establecerse si la Sección Quinta del Consejo de Estado al proferir la Sentencia de 31 de octubre de 2018, que declaró la nulidad de la elección del Representante a la Cámara Luis Emilio Tovar Bello, por incurrir en doble militancia, vulneró el derecho fundamental al debido proceso, configurando un defecto fáctico, en sus dimensiones negativa y positiva; así como también si existió una violación directa de la Constitución. 2.3. Cuestiones preliminares 2.3.1. Identificación del derecho presuntamente vulnerado

22. Pese a que el accionante señaló en su solicitud de amparo como violados los derechos fundamentales al debido proceso y a la intimidad, esta Sala centrará su análisis en la presunta vulneración del derecho al debido proceso, por las siguientes razones: (1) de los fundamentos de la violación presentados por el accionante se tiene que la presunta vulneración de garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial. En tal sentido cobra relevancia estudiar si fue o no lesionado el derecho al debido proceso durante el desarrollo del trámite judicial ordinario; y (2) la presunta vulneración del derecho a la

intimidad, fue presentada por el accionante como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso, en consecuencia, en el evento de encontrar lesionado el derecho al debido proceso, se estudiarán la posible afectación al derecho a la intimidad. 2.3.2. Identificación de los defectos específicos y cargos alegados

23. En primer lugar, la Sala estima necesario precisar, que, si bien el accionante en el escrito de tutela expresamente alegó que “los magistrados debieron declararse impedidos, toda vez que no podían ser jueces de su juez natural”, de la lectura integral del escrito de tutela se desprende que ese alegato, en estricto sentido, recae sobre el trámite de la recusación presentada el 26 de noviembre de 2018, esto es con posterioridad a la sentencia enjuiciada (31 de octubre de 2018).

24. En esa medida, dado que con la acción de tutela se ataca la Sentencia de 31 de octubre de 2018, y que, el citado argumento, se dirige a cuestionar el trámite de recusación iniciado el 26 de noviembre de 2018, la Sala se sustraerá de resolverlo.

25. En todo caso, conviene precisar que de acuerdo con el expediente, ese trámite culminó con la providencia de 7 de diciembre de 2018, proferida por la Sección Primera de esta Corporación que negó la recusación, que, claramente, no es objeto de esta tutela.

26. En segundo lugar, la Sala considera importante advertir que los argumentos que sustentan el escrito de impugnación relativos al desconocimiento del precedente y los principios de valoración de la prueba no fueron expuestos en

el escrito de tutela, motivo por el cual, no serán objeto de estudio en la presente sentencia. Si bien en el escrito de tutela se trajeron a colación fragmentos de algunas providencias de la Corte Constitucional5, en ningún momento se estructuró en torno a ellas el desconocimiento del precedente judicial, en forma tal que el juez constitucional pudiera entrar a verificar la configuración de esta causal especial de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. Para la Sala se trata de alegatos introducidos en esta instancia, y, en esa medida, su análisis vulneraría el derecho de defensa de la autoridad judicial demandada, quien no contó con la oportunidad procesal para defenderse de tales cuestionamientos. 5 Sentencia T-117 de 2013. Sentencia T-530 de 1992. Sentencia T-117 de 2018. Sentencia T-695 de 2017. Sentencia C-881 de 2014. Sentencia T-787 de 2004. Sentencia T-050 de 2016, entre otras.

27. En consecuencia, en aras de hacer efectivos los principios que orientan el trámite de la acción de tutela, entre ellos, el de prevalencia del derecho sustancial, se procederá realizar el análisis únicamente respecto de: 1) defecto fáctico y 2) de la violación directa de la Constitución, si se supera el examen de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.4. Verificación de requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial6

28. La Sala deberá establecer, en primer lugar, si en el caso bajo examen se cumple con los requisitos generales7.

29. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que el proceso contencioso administrativo finalizó con la sentencia de única instancia de 31 de octubre de 2018 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró la nulidad de la elección del accionante como Representante a la Cámara, razón por la cual contra la decisión controvertida no proceden recursos ordinarios.

30. Por otra parte, aunque a priori, se advierte que el accionante podría contar con un medio extraordinario de defensa judicial para proteger los derechos invocados, específicamente, el recurso extraordinario de revisión8, la Sala estima que éste recurso no sería eficaz ni idóneo, dado que los efectos de la sentencia de nulidad electoral, implican la cancelación de la credencial como congresista para el periodo constitucional 2018 – 2022, y el tiempo que puede tomarle a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado resolver dicho recurso, probablemente, supere el periodo.

31. Con relación al requisito de inmediatez, este se cumple, como quiera que, el fallo enjuiciado fue notificado el 1 de noviembre de 2018, y la acción de tutela se interpuso el 26 de noviembre de 2018.

32. De igual manera, se advierte que la tutela se interpuso contra una decisión proferida en el marco de un proceso de nulidad electoral de única instancia en la 6 Al respecto: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 7 Los requisitos generales se revisan de conformidad con la Sentencia de la Corte Constitucional T066 de 2019. 8 ARTÍCULO 250. CAUSALES DE REVISIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley

797 de 2003, son causales de revisión: (…)

2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo cual no se trata de un fallo de tutela.

33. Los hechos y pretensiones, se encuentran debidamente identificados, incluyendo los derechos que considera vulnerados. Adicionalmente, los defectos señalados no podían haberse alegado durante el proceso judicial como quiera que se trata, justamente, de cuestionamientos que se advirtieron en la sentencia de única instancia que resolvió el asunto y que ahora se ataca.

34. Finalmente, se resalta, al igual que el juez de tutela de primera instancia, que el presente asunto es de relevancia constitucional, toda vez que se ataca una providencia judicial por defecto fáctico y violación de la Constitución, que puede resultar vulneratoria del derecho fundamental al debido proceso.

35. En ese orden, evidencia la Sala que en el presente caso se encuentran configurados los requisitos generales, que habilitan al accionante, para la interposición del amparo.

36. Superado este filtro inicial, se procede a estudiar si se configuran el defecto fáctico y la violación directa de la Constitución que invocó el ciudadano Luis Emilio Tovar Bello. 2.5. Verificación de causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial9 2.5.1. Caso concreto

37. Para resolver el caso concreto, la Sala se pronunciará respecto de los dos

defectos señalados en los antecedentes de esta providencia, (1) defecto fáctico, (2) vulneración directa de la Constitución. 38. (1) Defécto Fáctico10. En el caso sub examine, se endilga a la providencia enjuiciada, un defecto fáctico, en su dimensión positiva, por la presunta valoración 9 Supra. pie de página 4. 10 En los términos de la Corte Constitucional, el defecto fáctico se origina cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, pudiendo este configurarse en sus dimensiones negativa (la omisión del decreto y/o práctica de pruebas y la no valoración de las pruebas del proceso) o positiva (la valoración defectuosa del material probatorio y la valoración de pruebas ilícitas y/o ilegales). defectuosa del material probatorio en el proceso ordinario, y, en su dimensión negativa, por omitir valorar la totalidad de las pruebas.

39. Para contextualizar mejor el presente asunto, es importante tener en cuenta que en la demanda de nulidad electoral incoada en contra del señor Luis Emilio Tovar Bello, el entonces demandante alegó que el citado Representante a la Cámara del partido Centro Democrático, elegido por el Departamento de Arauca para el periodo constitucional 2018-2022, habría incurrido en la conducta denominada doble militancia, causal 8 del art. 275 del CPACA.

40. Para sustentar lo anterior, el demandante afirmó que en múltiples actos públicos y privados, previos y concomitantes a la jornada electoral, el señor Luis

Emilio Tovar Bello estuvo de forma recurrente, abierta, e indisciplinada respaldando al señor Camilo Andrés Acosta Acosta, quien aspiró a la Cámara de Representantes por la circunscripción del Distrito Capital, con el aval del partido Cambio Radical. Junto con la demanda de nulidad electoral, entre otras pruebas, se allegó un disco compacto que registra el video de una reunión política en la cual, según se indicó, el señor Luis Emilio Tovar Bello manifestó su apoyo al candidato de Cambio Radical.

41. La Sección Quinta del Consejo de Estado, en Sentencia de 31 de octubre de 2018, declaró la nulidad de la elección del señor Luis Emilio Tovar Bello. Para arribar a esa conclusión consideró: “El video aportado con la demanda contiene el registro de una reunión política (…) Al hacer uso de la palabra, el demandado destacó su experiencia en el servicio público, resaltó su compromiso con la región en caso de resultar elegido, cuestionó la situación económica que atraviesa Arauca y luego sostuvo lo siguiente: “[…] Llegó el momento. Llegó el momento de dejar de estar esperando. Llegó el momento de iniciar un proceso con una renovación política, renovación política que no solo se está dando aquí. Se está dando también en ciudades como Bogotá y con un araucano que se exportó, que lo exportamos y se preparó, como Camilo Acosta, quien también aspira a la Cámara de Representantes de esa prestigiosa ciudad. Es el momento que ustedes lo apoyen.

Cómo lo van a apoyar: con el voto me apoyan a mí pero con una llamada de teléfono, unas redes sociales ustedes

pueden incentivar a los araucanos que están en Bogotá para marcar por el 110 de Cambio Radical a la Cámara de Representantes por Bogotá […]”. (…) Considera la Sala que las manifestaciones hechas por el señor Tovar Bello constituyen actos de apoyo al candidato Camilo Acosta Acosta en su aspiración a la Cámara de Representantes por Bogotá por el partido Cambio Radical.”

42. La vulneración alegada por el accionante radica en que, a su juicio, la Sección Quinta del Consejo de Estado, de un lado, (1) al fundamentar la decisión en una prueba (video) sobre la cual debió haber decretado la nulidad, y, de otro, (2) al omitir valorar la totalidad de las pruebas obrantes en el expediente incurrió en defecto fáctico. 43. (1) En lo relativo al primer reproche, esto es, que la decisión se basó en una prueba que, en su criterio, debió declararse nula por ser ilícita, la Sala estima necesario detenerse en el trámite adelantado por la autoridad judicial demandada en la audiencia inicial surtida dentro del trámite ordinario, que resolvió lo relativo a la nulidad. Ahí se estableció: “Acto seguido, procedió el Despacho a decidir sobre el decreto de las pruebas solicitadas y aportadas y aportadas por las partes en la demanda y sus contestaciones, que reúnen los requisitos de pertinencia, conducencia y utilidad, así: (…) En este punto se precisa que en el disco compacto (…) obran dos videos, frente a los cuales el demandado en la contestación de la demanda presentó: I. Tacha por falsedad material, al considerar que al

estar editado, no refleja la realidad de lo ocurrido en la reunión en la que se tomó, razón por la cual aportó el video completo sin editar. (…) Decretadas la prueba de la tacha por falsedad material, el magistrado precisa que la misma será resuelta en la sentencia, en donde se hará la valoración de la prueba.

II. De otra parte adujo que el video es nulo por violarse el derecho a la intimidad del demandado, puesto que fue tomado Sin su consentimiento para publicación. (…) Al revisar los videos que se aportaron con la demanda se tiene que el demandado aparece hablando ante un gran grupo de personas que están en un salón, en donde el demandado deponía sobre diferentes aspectos de su campaña electoral, así mismo en el salón se ven pancartas con el nombre del demandado, razón por la que se advierte que no se trataba de un ámbito privado, sino por el contrario, de un ámbito público de campaña electoral.

De acuerdo con lo anterior, no se evidencia vulneración alguna al derecho a la intimidad del demandado y por tanto, la prueba no está viciada de nulidad. Queda así resuelta la solicitud de exclusión de la prueba razón por la que se continuará con el decreto de las pruebas solicitadas en la demanda. En este estado de la diligencia el apoderado de la parte demandada (…) presentó recurso de reposición contra la decisión. (…) El magistrado pregunta al apoderada de la parte demandada si el demandado considera que se viola o no el derecho a la intimidad a lo que aquel respondió que se vulnera con el video aportado por el actor pero no con el aportado con la contestación de la demanda.

(…) El magistrado no repone la decisión. En principio porque se está resolviendo la nulidad y no se observa que haya nulidad, sin perjuicio de la valoración de la prueba que se haga en la sentencia por parte de la Sala.”

44. En ese orden, para la Sala es claro que el juez ordinario, de manera razonada, después de explicar que, c