CE-11001-03-15-000-2018-04419-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación docente oficial / AUSENCIA DEFECTO SUSTANTIVO - Aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 / RÉGIMEN

PENSIONAL APLICABLE A DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812

DE 2003 - No se desconoció / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[E]n el presente asunto, contrario a lo que afirma la parte actora la decisión ordinaria de segunda instancia no lesionó sus derechos fundamentales, pues, la autoridad judicial accionada sí aplicó al caso bajo estudio las Leyes 33, 62 de 1985 y 91 de 1989, preceptos normativos que reclamó como desconocidos la tutelante y que rigen el derecho pensional de ella, sin que sobre el particular, se evidencien elucubraciones adicionales que sean contraevidentes al régimen jurídico pertinente para resolver el problema jurídico sometido a su conocimiento. En conclusión considera la Sala que la actuación del juez no deviene irrazonable, arbitraria o caprichosa, en la medida en que la autoridad aplicó en su literalidad expresa Ley 33 de 1985 en su artículo 3, modificado por la Ley 62 de 1985 que limita la inclusión de factores para determinar el salario base de liquidación, a aquellos sobre los cuales se fundamentaron los aportes pensionales

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL

PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - SU-395 de 2017 /

FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA PENSIONAL Respecto del desconocimiento por parte del Tribunal de Risaralda del precedente judicial debe reiterarse que en la providencia objeto de tutela se explicaron ampliamente y de manera rigurosa los argumentos para acoger el razonamiento contenido en las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, expedidas por la Corte Constitucional, en armonía con el Acto Legislativo 01 de 2005, sin que en momento alguno desconociera que la parte accionante pertenecía a un régimen exceptuado (…) En tal sentido, aún cuando la autoridad acusada reconoció que la parte actora era beneficiaria del régimen especial docente consideró que a efectos de la liquidación de la mesada pensional, sólo podían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales efectivamente se realizaron los aportes, atendiendo a lo dispuesto por el Acto Legislativo N 1 de 2005, al criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985. Al respecto, reitera la Sala que si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme

a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes pensionales, criterio que esta Sección acoge FUENTE FORMAL: LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / LEY 33 DE 1985ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2277 DE 1979ARTÍCULO 3 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., siete (07) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04419-00(AC)

Actor: LUDIBIA CHIGUACHÍ VALENCIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Asunto: Fallo de primera instancia - Tutela contra providencia judicial La Sala se pronuncia sobre la acción de tutela impetrada por la parte actora en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, por la presunta violación de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital, que la actora consideró transgredidos con la decisión adoptada en la sentencia del 22 de mayo de 2018.

1.ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La señora Ludibia Chiguachí Valencia, mediante apoderado, interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital.

Las mencionadas garantías constitucionales las consideró vulneradas como consecuencia de la sentencia de segunda instancia proferida en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado con el número 66001-33-33-752-2014-00138-01 (J-10822017), iniciado por la actora contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Específicamente por el fallo proferido el 22 de mayo de 2018, mediante el cual la autoridad judicial demandada revocó la decisión adoptada por el Juzgado Sexto Administrativo de Pereira, que había declarado la nulidad de la Resolución No. 656 del 1 de noviembre de 2013, expedida por Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. 1.2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  La señora Ludibia Chiguachí Valencia prestó sus servicios como docente por más de 20 años, vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, antes del 27 de junio de 2003.  Mediante Resolución No. 033 del 22 de enero de 2008, la Secretaría de Educación Municipal de Pereira reconoció a la actora una pensión de jubilación, por la suma de $950.108, correspondiente al 75% del salario devengado, sin tener en cuenta las primas devengadas por la actora, como la de navidad, de vacaciones o de alimentación.

 La pensión de la actora fue reajustada a un valor de $985.481, retroactivamente desde el 13 de agosto de 2007, mediante la Resolución No. 174 del 22 de abril de 2010.  Inconforme, la actora, por medio de apoderado judicial, solicitó la reliquidación de la pensión reconocida, con la inclusión de los factores salariales que, a su juicio, debieron incluirse como base de la liquidación. No obstante, dicha reclamación fue negada mediante la Resolución No. 656 de 2013.  En consecuencia, la actora presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de la que conoció el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira, que dijo se transformó en el Juzgado Sexto Administrativo de Pereira, despacho judicial que, en sentencia del 28 de agosto de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda.  El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, inconforme con la decisión proferida, presentó recurso de apelación, resuelto por el Tribunal Administrativo de Risaralda que, en sentencia del 22 de mayo de 2018, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. 1.3. Fundamentos de la solicitud A juicio de la tutelante, con esta decisión, el Tribunal Administrativo de Risaralda vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital. Manifestó que el Tribunal demandado incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, al acoger los pronunciamientos de la Corte Constitucional que se refieren a la interpretación constitucional

del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, providencias que de manera específica indican cómo debe liquidarse el IBL para quienes hacen parte del régimen de transición, esto es, con la inclusión de los factores cotizados durante los últimos 10 años de servicios, sin tener en cuenta que los docentes hacen parte de un régimen exceptuado al que no aplica en ninguna de sus previsiones la Ley 100 de 1993, por lo que sus pensiones deben ser liquidadas conforme a la normativa específica docente, es decir, las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, que en consideración de la parte actora señalan que para la liquidación de la pensión deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Agregó que el presente asunto “…con respecto a la sentencia SU-395 de 2017 aplicada también por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda para denegar las pretensiones de la demanda, es necesario precisar que al momento de proferir su decisión la sentencia aún no había sido publicada, lo único que se tenía en ese momento era el comunicado de prensa No. 36 publicado el 22 de junio de 2017…” 1.4. Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. TUTELAR el derecho fundamental a la igualdad, debido proceso, seguridad social y mínimo vital, vulnerados por la decisión en segunda

instancia del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE

RISARALDA.

2. Solicito respetuosamente a Usted, Señor Juez Constitucional, dejar sin

efectos jurídicos la sentencia del día 22 de mayo de 2018, notificada el día 24 de mayo de la misma anualidad, dentro del proceso con número de radicación 66001-33-33-752-2014-00138-01 (J-1082-2017) y emitir decisión de fondo respecto del pronunciamiento del Dr. JUAN CARLOS

HINCAPIÉ MEJÍA del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE

RISARALDA.

3. Como consecuencia de lo anterior, ordenar al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA proferir una nueva sentencia ajustada a derecho dentro del proceso con radicación66001-3333-752-2014-00138-01 (J-1082-2017) donde funge como demandante mi representada la señora LUDIBIA CHIGUACHÍ VALENCIA, ordenando a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar su pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales: la asignación básica

(sueldo), la prima de navidad, la prima de vacaciones, las otras primas, y la prima de alimentación devengadas entre el 13 de agosto de 2006 y el 12 de agosto de 2007, con efectos fiscales a partir del día 3 de mayo de 2010 debidamente indexados a la fecha, por prescripción trienal hasta la fecha en que se efectúe el pago.” 1.5. Trámite de la acción Mediante auto de 6 de diciembre de 20181, el Magistrado Ponente admitió la solicitud de tutela y ordenó su notificación a la parte actora, al demandado, y, como terceros interesados al Ministerio de

Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Fiduprevisora y al Juzgado Cuarto Administrativo Oral en Descongestión del Circuito de Pereira. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Tribunal Administrativo de Risaralda2 El magistrado ponente de la decisión objeto de tutela pidió que se negaran las pretensiones de la misma, habida cuenta que no se configuraron ninguno de los defectos que la parte demandante atribuye a la sentencia. 1 Folio 69. 2 Folios 94-98. Dijo que la sentencia fue proferida con base en criterios hermenéuticos aceptables, conforme con la normativa vigente y de acuerdo con el acervo probatorio aportado, de ahí que la demandante solo podía beneficiarse, en el tema de factores salariales, para el cómputo de su pensión, de los efectivamente devengados. Advirtió que si bien a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 –cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003– como es el caso de la actora, se les aplican las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la que se rigen por la Ley 33 de 1985, como se advirtió en la sentencia objeto de tutela. Que, así mismo, los docentes afiliados a dicho fondo se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y que, por lo mismo, no es en razón del régimen de transición de esta última ley que se les aplican las leyes 33 y 62 de 1985, sino en virtud de la

vinculación a la docencia oficial con anterioridad a la Ley 812 de 2003, presupuesto que fue claramente explicado en la sentencia objeto de tutela. Que, por lo anterior, en consideración a la Sentencia SU-395 de 2017, que interpretó el alcance del Acto Legislativo No. 01 de 2005, precedente constitucional que debía acatar el Tribunal Administrativo de Risaralda, se interpretó que la demandante solo podía beneficiarse, en el tema de factores salariales para el cómputo de su pensión de jubilación, de los que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones. Por todo lo anterior, pidió que se denegaran las pretensiones de la acción de tutela. 1.6.2. Fiduprevisora S.A.3 La Directora de Gestión Judicial de Fiduprevisora S.A. pidió que se declarara improcedente la acción de tutela o que, en su defecto, se desvinculara a la entidad del trámite de la misma, pues ha actuado en el marco de su competencia y conforme con la normativa establecida, sin que se pueda decir que vulneraron los derechos fundamentales de la actora. 3 Folios 85-92. 1.6.3.Ministerio de Educación Nacional4 El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional pidió que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva y su desvinculación del presente trámite, pues el Ministerio no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela

presentada por la parte actora en contra de la sentencia del 22 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Cuestión previa La Fiduprevisora S.A., entidad que maneja los recursos del FOMAG, y el Ministerio de Educación Nacional solicitaron ser desvinculados del proceso por considerar que no tienen competencia para atender los reclamos de la parte actora y no han vulnerado sus derechos fundamentales. Contrario a lo sostenido por esa entidad, lo cierto es que la misma fue notificada del proceso teniendo en cuenta que hizo parte del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la tutelante, expediente 66001-33-33-752-2014-00138-01. Bajo esas condiciones es evidente que sí existe una justificación para mantener a la referida entidad como tercero interesado, por lo que será negada la solicitud de desvinculación 2.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si conforme a los argumentos expuestos en el escrito de tutela procede la protección de los derechos 4 Folios 99-101. fundamentales invocados por la actora en tanto el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió el defecto sustantivo y desconocimiento del precedente al considerar que no era procedente ordenar la reliquidación de su pensión de jubilación. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i)

el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, (ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva y; (iii) del caso concreto. 2.4. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente5, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20126 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema7. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales8. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido 5 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se

hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 6 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 7 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 8 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”9

(Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201410, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 9 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 10 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos

Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia11 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparoimprocedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde

para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva 11 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. A juicio de la tutelante, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al revocar el fallo del Juzgado Sexto Administrativo de Pereira, que había declarado la nulidad de la Resolución No. 656 del 1 de noviembre de 2013 expedida por Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. En ese orden, la Sala analizará si la presente acción cumple con los siguientes requisitos: i) no se trata de tutela contra tutela, ii) la inmediatez y iii) la subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se dicen vulnerados. Por lo anterior, se verificará en esta instancia, los

elementos en mención. 2.5.1. Para la Sala es necesario precisar que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia que se censura corresponde a una decisión proferida en el marco de un proceso nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Ludibia Chiguachí Valencia contra la Nación Ministerio de Educación Nacional y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.5.2. Ahora bien, tampoco existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, toda vez que la providencia acusada como vulneradora de derechos fundamentales fue proferida el 22 de mayo de 2018, notificada por correo electrónico el 23 del mismo mes y año y cobró fuerza de ejecutoria el 28 de mayo de 2018 y, la solicitud de amparo constitucional se presentó el 23 de noviembre de 2018, lo que para la Sala es un término razonable para el ejercicio de la acción de tutela 2.5.3. Por otra parte, en consideración a la subsidiariedad, se destaca que contra la providencia de segunda instancia controvertida no procede ningún recurso ordinario y que los cargos alegados por la actora no encuadran en las causales de procedencia del recurso extraordinario de revisión ni del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Superado lo anterior, corresponde a la Sección analizar los cargos propuestos en la tutela por la parte actora. 2.6. Caso concreto A juicio de la parte actora considera que el Tribunal demandado

incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, al acoger los pronunciamientos de la Corte Constitucional que se refieren a la interpretación constitucional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, providencias que de manera específica indican cómo debe liquidarse el IBL para quienes hacen parte del régimen de transición, esto es, con la inclusión de los factores cotizados durante los últimos 10 años de servicios. Lo anterior, sin tener en cuenta que los docentes hacen parte de un régimen exceptuado al que no aplica en ninguna de sus previsiones la Ley 100 de 1993, por lo que sus pensiones deben ser liquidadas conforme a la normativa específica docente, es decir, las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, que en consideración de la parte actora señalan que para la liquidación de la pensión deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Previo al estudio de fondo del caso concreto, es necesario precisar que si bien esta Sección12 en casos similares al aquí estudiado13, amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, a partir de este proveído, se recoge dicho criterio: - Al encontrar razonable el análisis efectuado por la autoridad judicial de las normas aplicables a la liquidación de la pensión docente, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989 y 812 de 2003. - Porque a juicio de esta Sección si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017,

no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad 12 La Sección Quinta venía amparando en estos asuntos, con exclusión del doctor Alberto Yepes Barreiro, quien salvó su voto en los procesos de tutelas en los que se sometió a consideración de la Sección Quinta, posibles yerros de las autoridades judiciales al analizar cuáles son los criterios aplicables para la liquidación del IBL para las pensiones de los docentes, atendiendo a que son parte de un régimen exceptuado. Al efecto, se pueden consultar entre otros, el salvamento de voto presentado en el Magistrado Alberto Yepes Barreiro en el proceso 11001-03-15-000-2018-02522-00, Actor: José Fernando Villa Ríos, Demandado: Tribunal Administrativo de Risaralda 13 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sentencias del 13 de diciembre de 2018. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, Rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; CP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes pensionales, criterio que esta Sección acoge y será enriquecido con los argumentos que seguidamente se exponen. Así las cosas para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre (i) el contenido de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda, del

Consejo de Estado, (ii) la normatividad aplicada en materia pensional a los docentes por parte de la autoridad judicial acusada. Para luego (iii) abordar el estudio de los cargos planteados por la parte actora de forma separada. 2.6.1. De la sentencia de unificación Como se ha referido en anteriores oportunidades14, en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 la Sección Segunda del Consejo de Estado se ocupó de determinar si el IBL hacía o no parte del régimen de transición toda vez que estudió si para un servidor público de la aeronáutica civil, cobijado por el régimen de transición de seguridad social de la Ley 100 de 1993, era procedente el reajuste de pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional o sólo aquéllos cotizados en los diez años previos, de conformidad con el artículo 36 de dicha normatividad. Lo anterior, debido a que existían diversas posturas respecto a si el IBL era o no un elemento del régimen de transición de la referida ley. Por lo tanto, ante todo, hay que aclarar que la sentencia de unificación citada no se refirió al régimen especial de la pensión de jubilación aplicable a los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Así mismo, indicó que las pensiones de jubilación sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, debían liquidarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado.

14 Sentencia del 23 de noviembre de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00, Sentencia del 14 de diciembre de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02968-00

Al respecto anotó: “(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódi