CE-11001-03-15-000-2018-04420-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - No existía criterio unificado al momento de proferirse la sentencia cuestionada / JURISPRUDENCIA DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL - Aplicación / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA E

INDEPENDENCIA JUDICIAL

[E]l Tribunal se separó del criterio fijado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, que se había venido aplicando a quienes pretendían la reliquidación de la pensión de acuerdo con todos los factores salariales devengados sin importar que sobre ellos no se hubiere hecho aportes al sistema de seguridad social en pensiones y, en su lugar, dio aplicación al precedente establecido por la Corte Constitucional en el fallo de unificación SU-395 de 2017, en el que se indicó que la liquidación de las pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales se hayan realizado aportes. (…) Por manera, que el Tribunal al optar por la regla aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, la cual se fundamenta en una norma de rango constitucional, como lo es el Acto Legislativo 1 de 2005, del cual no se avizora pronunciamiento por parte del Consejo de Estado en la providencia de 4 de agosto de 2010, la Sala no evidencia en el caso la existencia de vulneración de derechos fundamentales

como alega el accionante, pues la interpretación que acoge el demandado se encuentra en contexto con la norma superior. Además expresó los argumentos necesarios por los cuales se apartaba del criterio jurisprudencial de esta Corporación, lo cual constituye el ejercicio del principio de autonomía judicial que impide al juez de tutela inmiscuirse en controversias interpretativas, pues su competencia, como lo ha dicho la Corte «se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad», situación que no se vislumbra en el presente asunto. Así, debido a que a la fecha en que se profirió la decisión de segunda instancia dentro del proceso ordinario cuestionado, no existía una posición unánime entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre el asunto, no le era exigible a esa autoridad judicial la aplicación de uno u otro criterio, pues, como se indicó, ello iría en contra de las libertades propias del juez natural de la causa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 1158 DE 1994 - ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04420-00(AC)

Actor: SIGIFREDO MARÍN CEBALLOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA 1.1. La solicitud de tutela El señor Sigifredo Marín Ceballos, por intermedio de apoderado, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, con el fin de que se deje sin efectos la sentencia de 22 de mayo de 2018, notificada el 24 de la misma anualidad, proferida dentro del proceso ordinario con radicación 66001-33-33-7522014-00053-01. 1.2. Pretensiones 1.TUTELAR el derecho fundamental a la igualdad, debido proceso, seguridad social y mínimo vital, vulnerados por la decisión en segunda instancia del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA. 2.Solicito respetuosamente a Usted, Señor Juez Constitucional, dejar sin efectos jurídicos de la sentencia 22 de mayo de 2018 notificada el día 24 de mayo de 2018, dentro del proceso con número de radicación 66001-33-33-752-2014-00053-01 (IJ-0213-2017), y emitir decisión de fondo respecto del pronunciamiento del Dr. JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA. 3.Como consecuencia de lo anterior, ordenar al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA proferir nueva sentencia ajustada a derecho dentro del proceso con radicación 66001-33-33-752-201400053-01 (J-0213-2017) donde funge como demandante mi

representada (sic) el señor SIGIFREDO MARÍN CEBALLOS, ordenando a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar su pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales: el sueldo básico, el sobresueldo, el auxilio de alimentación, la prima de escalafón, la prima de navidad y la prima de vacaciones, devengadas entre el 14 de junio de 2005 y el 13 de junio de 2006, con efectos fiscales a partir del día 07 de noviembre de 2009, debidamente indexados a la fecha, por prescripción trienal al momento en que se efectué (sic) el pago. 1.3. Hechos de la solicitud Precisa el accionante que nació el 13 de junio de 1951, ingresó al servicio docente el 23 de febrero de 1979 y cumplió cincuenta y cinco años el 13 de junio de 2006. Mediante Resolución 358 de 23 de octubre de 2006, la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), le reconoció pensión de jubilación en la suma de $1.911.379, pero solo tuvo en cuenta para su liquidación el sueldo básico y el sobresueldo, sin incluir el auxilio de alimentación, la prima de escalafón, la prima de navidad y la prima de vacaciones factores que devengó durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus de pensionado. En uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso demanda contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) para que se declara nulo el acto ficto o presunto que se configuró porque esa entidad no le dio respuesta a la reclamación administrativa que elevó el 7 de noviembre de 2012, para que reajustara su pensión incluyendo todos los factores salariales que devengó. El 9 de febrero de 2017, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira dictó sentencia en la que accedió a sus pretensiones, contra esta la entidad demandada interpuso recurso de apelación. El 22 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda revocó el fallo de primera instancia, y en su lugar, negó las súplicas de la demanda. 1.4. Fundamentos jurídicos del accionante Alega la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital. 1.5. Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 5 de diciembre de 2018, que se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Risaralda como demandados y a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), parte demandada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 66001-33-33-752-2014-00053-01 como tercero interesado en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.6. Intervenciones 1.6.1. Del Ministerio de Educación Nacional

El jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional pide la desvinculación de esa entidad, toda vez que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela.

2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo a lo previsto en el numeral 5 del artículo 1.º del Decreto 1983 de 2017, que modifica el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, según el cual «las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», la Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problemas jurídicos Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea el señor Sigifredo Marín Ceballos contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Risaralda el 22 de mayo de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 66001-33-33-752-2014-00053-01.

De encontrarse procedente el escenario anterior, la Sala analizará la procedibilidad del amparo de tutela que se solicita, para establecer si la providencia judicial objeto de censura se encuentra afectada por el defecto sustantivo en el que el accionante considera incurre el demandado, al apartarse de lo previsto por el Consejo de Estado en el fallo de 4 de agosto de 2010.

2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio, y en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante, lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable». Bajo este entendido, la jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, desarrollando diferentes reglas para su estudio, las cuales

finalmente convergieron en la sentencia C-590 de 20052, donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo. Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. 1 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: (i)

defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas. El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 20123, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20144, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4. Hechos probados 2.4.1. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, mediante sentencia de 9 de febrero de 2017, que profirió en audiencia inicial dentro del

proceso que instauró el accionante en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio (FOMAG), resolvió lo siguiente: 1.DECLARAR probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 4 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 2.DECLARAR como no probadas las demás excepciones propuestas por la entidad demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. 3.DECLARAR la nulidad del acto ficto o presunto por medio del cual se configuró el silencio administrativo negativo frente a la petición del 07 de noviembre de 2012 donde se solicitó la reliquidación de la mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales percibidos dentro del año inmediatamente anterior a la adquisición del status del pensionado del señor Sigifredo Marín Ceballos. 4.Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se ordena a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que a través de la secretaría de Educación del Municipal (sic) de Dosquebradas y la Fiduprevisora S.A. en el marco de

sus funciones, proceda efectuar la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Sigifredo Marín Ceballos, en cuantía equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de cumplimiento del status de pensionado, con efectos fiscales a partir del 07 de noviembre de 2009, suma que recibirá los incrementos anuales de ley, con arreglo a todo lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. 5.Condenar a la entidad demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la parte demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 6.La entidad demandada podrá efectuar los descuentos por aportes sobre aquellos factores que no hayan sido objeto de la deducción legal y de ser el caso, efectuará descuentos sobre las mesadas subsiguientes, conforme a lo expuesto en este proveído. […]. 9.Condenar en costas a la parte demandada vencida. Una vez ejecutoriada la presente providencia, liquídense por Secretaría. Para lo cual se tendrá en cuenta lo dicho en la parte motiva de esta providencia en relación a las agencias en derecho. Condena en favor del señor Sigifredo Marín Ceballos. […]. 2.4.2. Esa decisión fue apelada por la entidad demandada, alzada que fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Risaralda en fallo de 22 de mayo de 2018, en el que dispuso lo siguiente: 1.REVÓCASE la sentencia recurrida, de conformidad con lo expuesto en

la parte motiva de este proveído. Y en su lugar se dispone NEGAR las súplicas de la demanda. 2.Se condena en costas en esta instancia a la parte demandante vencida. Liquídense de manera concentrada por el Juzgado de primera instancia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso. […]. 2.5. Análisis de la Sala 2.5.1. Examen de procedencia de la acción de tutela 2.5.1.1. El caso en estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. 2.5.1.2. Se «cumple con el requisito de subsidiaridad» dado que la decisión que se cuestiona hace referencia a la sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión que se planteó dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 66001-33-33-752-2014-00053-01. 2.5.1.3. Se «cumple con el requisito de inmediatez», por cuanto la sentencia objeto de censura constitucional data del 22 de mayo de 2018 (folios 18 al 42), se notificó por correo electrónico el 24 de mayo de 20185 y la presente acción de tutela se radicó en esta Corporación el 23 de noviembre de 2018 (folio 17); es decir, dentro del término de los seis meses que señaló esta Corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5.1.4. En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal».

2.5.1.5. Dentro de la solicitud de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos frente a los que se alega vulneración», pues se trajo a colación el precedente jurisprudencial sobre el tema de reliquidación pensional que se fija en la sentencia de 4 de agosto de 2010 dictado por la Sección Segunda del Consejo de Estado y se efectuó la argumentación tendiente a demostrar el por qué debe aplicarse en su caso. 5 Así lo manifestó el accionante en el escrito de demanda y se verificó en consulta que se efectuó en el Registro de Actuaciones del Sistema de Gestión Siglo XXI. 2.5.1.6. El asunto «no se refiere a una sentencia de tutela», toda vez que la decisión que se cuestiona se profirió dentro del trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Bajo este contexto, la Sala responde de manera afirmativa al interrogante que se presentó primigeniamente, en el sentido de señalar que en el asunto se encuentran cumplidas las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir por defecto material o sustantivo, la providencia de 22 de mayo de 2018, que emitió el Tribunal Administrativo de Risaralda. 2.5.2. Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.5.2.1. Desarrollo jurisprudencial del defecto sustantivo La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.6 2.5.2.2. El defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial 6 Corte Constitucional. Sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 DE 2011, y T-830 de 2013, entre otras. En lo que corresponde con el «defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial», la Corte ha sostenido que este se configura cuando se desconoce aquella sentencia o conjunto de sentencias que

presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de 1) patrones fácticos y 2) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso. En la providencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: 1) la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente; 2) se trata de un problema jurídico semejante o a una cuestión constitucional semejante y 3) los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.7 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, en la que se tiene en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial y el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.8 Para la mayoría de los asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción9; y en los casos en los que no son susceptibles de revisión por las autoridades

mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.10 Así las cosas, para los jueces es de obligatorio cumplimiento acoger las decisiones que profieren los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias sentencias en casos 7 Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. 8 Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. 9 Corte Constitucional. Sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. 10 Corte Constitucional. Sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. idénticos; regla que solo permite excepción, cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales. En esa medida, las autoridades judiciales se pueden apartar de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se cumplan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia). (ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».11

De esta forma, concluye la Corte que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios al debido proceso, a la igualdad y buena fe.12 2.5.2.3. Régimen pensional de los docentes oficiales La Ley 100 de 199313, creó el sistema general de pensiones, derogó los regímenes pensionales existentes a su expedición, instituyó un régimen unificado de seguridad social y, en su artículo 279, estableció los regímenes o situaciones pensionales exceptuadas de esa regulación normativa, dentro de los cuales se encuentran los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El referido fondo fue creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con recursos manejados a través de fiducia14, con el objeto de atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes oficiales15, de acuerdo con las previsiones del artículo 15, así: Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal 11 Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. 12 Corte Constitucional. Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C-634 de 2011, entre otras. 13 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 14 Artículo 4.º. 15 Artículo 5.º. docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

[…].

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar a cargo total o parcial de la Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

[…]. Se estableció entonces 1) que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, que por disposición de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, que tuvieren o llegaren a tener derecho se les reconocería pensión gracia; y, 2) que los docentes nacionales y nacionalizados que se vincularan a partir de 1.º de enero de 1981 y aquellos nombrados a partir de 1.º de enero de 1990, se les

reconocería pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año y se regirían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional. De manera que la remisión del régimen pensional docente a aquel previsto para los pensionados del sector público nacional, se puede concluir que el personal docente se gobierna por el régimen general que se aplica a los servidores públicos entre la expedición de la Ley 91 de 1989 y la Ley 100 de 1993. A 29 de diciembre de 1989, fecha de entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, el régimen de jubilación vigente para los docentes nacionales era la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1.º, fija los siguientes requisitos para adquirir el derecho pensional: Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […]. De acuerdo con el contenido de la mencionada norma, los empleados públicos cobijados por la Ley 33 de 1985, adquieren el estatus jurídico de pensionado al cumplir 20 años continuos o discontinuos de servicios y 55 años de edad; y, la liquidación de su pensión se debe efectuar con el 75% del salario promedio que haya servido de base para calcular los aportes en el último año de servicio.

Posteriormente, se expidió la Ley 812 de 2003, que en su artículo 81, modificó el régimen prestacional de los docentes, en el siguiente sentido: Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […]. Es decir, que al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la norma, el régimen prestacional aplicable a los docentes oficiales —nacionales, nacionalizados y territoriales—, es el previsto en las disposiciones vigentes, que como se dejó visto corresponde a la Ley 33 de 1985. En lo que respecta a los docentes vinculado