CE-11001-03-15-000-2018-04421-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / REGLA JURISPRUDENCIAL FRENTE A LA APLICACIÓN DEL IBL PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Consonancia entre Corte Constitucional y Consejo de Estado ¿Incurre en desconocimiento del precedente y vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social, la providencia judicial que en un proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, revocó orden de reliquidar la pensión de jubilación de un docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se vinculó antes del 27 de junio de 2003, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional?. (…) [L]a Sala advierte que en la providencia cuestionada, el Tribunal coincide con la regla jurisprudencial fijada por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la cual, para efectos de liquidar la mesada pensional de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985, se deben tener en cuenta solo los factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones, lectura que se sustenta en el principio de solidaridad que orienta el servicio público de seguridad social y que propende por garantizar la correspondencia entre el monto de lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y asegurar la viabilidad financiera del mismo. En este

sentido, es claro para la Sala que el Tribunal Administrativo de Nariño no incurrió en el alegado desconocimiento del precedente judicial, pues, por el contrario, la sentencia atacada refleja el criterio que sobre la materia objeto de debate ha expresado el Consejo de Estado en su jurisprudencia unificadora y por esta razón había lugar a que la Sección Segunda – Subsección B confirmara su decisión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04421-01(AC)

Actor: LUIS HOMERO RODRÍGUEZ MONTEZUMA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala decide la impugnación presentada por el señor Luis Homero Rodríguez Montezuma, contra el fallo de tutela del 17 de enero de 2019, proferido por la Sección Segunda – Subsección B de esta Corporación, que negó el amparo solicitado por la parte actora.

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Luis Homero Rodríguez Montezuma solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social, que estimó vulnerados a raíz de la sentencia del 19 de septiembre de 2018 del Tribunal Administrativo de Nariño, que revocó el fallo dictado el 12 de julio de 2017 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Pasto, que había accedido a

las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra del Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En criterio del actor, la providencia acusada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado señalado en sentencia del 4 de agosto del 2010, en el cual se determinó que la pensión de jubilación de los docentes nombrados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, se liquida con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN EN PRIMERA INSTANCIA 2.1. La tutela fue radicada el 26 de noviembre de 2018 en la Secretaría de esta Corporación1 y asignada en reparto el 27 de noviembre del mismo año2 a la Sección Segunda – Subsección B. 2.2. Por auto del 29 de noviembre de 20183 se admitió y dispuso notificar a los Magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Nariño, a la Ministra de Educación Nacional y al Presidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, orden que se cumplió el 5 de diciembre de 20184. 2.3. El Ministerio de Educación, a través del Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica rindió el informe en oportunidad5, solicitando su desvinculación del proceso toda vez que los derechos fundamentales invocados por el accionante no han sido trasgredidos. 2.4. La Fiduprevisora a través de la Dirección de Gestión Judicial, rindió el informe

solicitado de manera extemporánea6, mientras que el Tribunal Administrativo de Nariño guardó silencio.

III. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Segunda – Subsección B de esta Corporación mediante sentencia del 17 de enero de 2019, dispuso lo siguiente7: “[…] 1.º Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, seguridad social e igualdad invocados por el señor Luis Homero Rodríguez Montezuma, conforme a la parte motiva. […]” Para llegar a dicha conclusión resaltó que el Tribunal Administrativo de Nariño no incurrió en desconocimiento del precedente, toda vez que éste acogió los 1 Folios 15 cuaderno de la acción de tutela. 2 Folio 83 cuaderno de la acción de tutela. 3 Folios 85 y 86 cuaderno de la acción de tutela. 4 Folios 87 a 91 cuaderno de la acción de tutela. 5 Folios 93 a 96 cuaderno de tutela. 6 Fue extemporáneo en razón de que el auto que admite la acción de tutela fue notificado el 5 de diciembre de 2018, en el cual se dio traslado por el término de 2 días para que rindieran el informe solicitado, y la Fiduprevisora allegó el anterior el día 14 de diciembre.

7Folios 112 a 124 cuaderno de tutela. pronunciamientos tanto de la Corte Constitucional en Sentencia C-258 de 2013 como del Consejo de estado en sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, expediente radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01, las cuales coinciden en

que solo deben ser incluidos en el ingreso base de liquidación los factores salariales sobre los cuales se hicieron los respectivos aportes.

IV. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN El señor Luis Homero Rodríguez Montezuma, a través de apoderado judicial por escrito del 26 de marzo de 2019, esto es, en tiempo, presentó escrito de impugnación8, donde solicitó fuera revocada la sentencia proferida por la Sección Segunda – Subsección B y en su lugar se tutelen los derechos fundamentales invocados.

Lo anterior por cuanto la providencia cuestionada acogió los criterios fijados por la Corte Constitucional al estimar que debe incluirse en la reliquidación de la pensión únicamente los factores salariales sobre los cuales se hayan hecho los respectivos aportes, desconociendo la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, la cual en reiterados fallos de tutela se ha ordenado a los Tribunales aplicarla. Por auto del 3 de abril de 2019, la Sección Segunda – Subsección B concedió la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia allí proferida9 y correspondió en reparto por acta del 12 de abril de 201910.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,11 en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,12 el cual fue modificado por el artículo

1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 201713, y el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo 201914, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2. HECHOS RELEVANTES 8 Folios 131 a 136 cuaderno de tutela. 9 Folio 149 cuaderno de tutela. 10 Folio 155 cuaderno de tutela. 11 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. […]” 12 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 13 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.”

14 por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. La Sala observa que lo acreditado en el proceso es lo siguiente: 6.2.1. El señor Luis Homero Rodríguez Montezuma nació el 20 de junio de 1951, laboró por más de 20 años al servicio de la docencia oficial desde el 13 de septiembre de 1979 hasta el 1 de enero de 2003 y mediante la Resolución nro. 1031 del 26 de septiembre de 200615, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación Departamental de Nariño le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $1.189.631.00. 6.2.2. Para la liquidación de la pensión del actor, se tuvo en cuenta únicamente la asignación básica mensual sin incluir los demás factores salariales como son la prima de vacaciones, la prima de navidad y la prima de alimentación. 6.2.3. El 19 de junio de 2014 el actor presentó un derecho de petición solicitando la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional y mediante Resolución nro. 0685 del 9 de junio de 201516 expedida por el Secretario de Educación del Departamento de Nariño negó el reajuste solicitado por cuanto la base de liquidación corresponde a los factores salariales sobre los cuales se hicieron los aportes a la seguridad social, y como sobre las primas no se cotizó no fueron incluidas en la liquidación.

6.2.4. El accionante formuló demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, solicitando se declare la nulidad del anterior acto administrativo, y a título de restablecimiento se ordenara la reliquidación de su pensión en el equivalente al 75% del promedio de todos y cada uno de los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus de pensionado. 6.2.5. La demanda fue conocida en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Pasto que mediante sentencia proferida el 12 de julio de 2017, accedió a las pretensiones declarando la nulidad de la Resolución nro. 0685 del 9 de junio de 2015 y a título de Restablecimiento del Derecho condenó a Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reajustar la pensión de jubilación del accionante, incluyendo en la base de liquidación la prima de navidad, prima de vacaciones y una doceava parte además de la prima de alimentación. 6.2.6. En contra de dicha decisión la entidad demandada interpuso recurso de apelación y por sentencia del 19 de septiembre de 201817, el Tribunal Administrativo de Nariño revocó la sentencia del 12 de julio de 2017 que había accedido a las pretensiones. Como fundamento de la decisión explicó que acogió los postulados contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 y la

sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, en las cuales se indica que en la reliquidación de la pensión solo deben incluirse los factores salariales sobre los que efectivamente cotizó el demandante, y en ese orden, cabe resaltar que las resoluciones demandadas tienen correspondencia con las disposiciones legales y jurisprudenciales sobre la materia, por lo que no se evidencian las causales de nulidad invocadas por el accionante. 15 Folios 33 y 34 cuaderno de tutela. 16 Folios 40 a 43 cuaderno de tutela. 17 Folios 59 a 81 cuaderno de tutela. 6.3. ANÁLISIS DE LA SALA Teniendo en cuenta las argumentaciones del extremo recurrente, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿Incurre en desconocimiento del precedente y vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social, la providencia judicial que en un proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, revocó orden de reliquidar la pensión de jubilación de un docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se vinculó antes del 27 de junio de 2003, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional? 6.3.1. Desconocimiento del precedente: De manera previa a abordar el alcance del defecto aludido, se debe precisar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que

por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”18. Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”19. Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho. Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces

desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados. Ahora bien, debe destacarse que el deber de respeto o sometimiento a los precedentes judiciales no es absoluto. En efecto, una comprensión excesiva del deber de atenerse a ellos podría suponer la negación de los principios de autonomía e independencia judicial (artículos 228 y 230 CP). Precisamente por lo anterior la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el juez puede apartarse válidamente de los precedentes, bien

18. Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. 19 Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015. sean estos verticales u horizontales, siempre y cuando se justifiquen de manera clara y precisa las razones para ello. A este respecto, dicha Corporación precisó que resulta válido que las autoridades judiciales, merced a la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente; pero aclaró que, en cualquier caso, esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial – requisito de transparencia-, y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales –requisito de suficiencia-20.

En el escenario hasta aquí esbozado, es posible concluir que, cuando un juez

desconoce una regla jurisprudencial vinculante y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, relacionada con el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia, vulnera el derecho fundamental a la igualdad de las personas que acudieron a la administración de justicia. Contrario sensu, cuando la sentencia que difiere del precedente fundamenta su decisión de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, no resultará procedente la acción de tutela por esta causal específica. Finalmente, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar las premisas bajo las cuales habrá de interpretarse una decisión judicial acusada de incurrir en el defecto en mención, anotando al respecto que se debe: “i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine.”21 6.3.2. En el presente caso, la parte actora manifiesta que la sentencia censurada

desconoció los precedentes del Consejo de Estado contenidos en la sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, que ordenó tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985. Ahora bien, en aras de efectuar el análisis planteado por el actor y determinar si la sentencia atacada incurrió en el defecto señalado, es necesario precisar que la discusión jurídica que se planteó en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho giraba en torno a determinar cuáles son los factores que deben ser tenidos en cuenta, en el ingreso base de liquidación, para efectos de liquidar la pensión de jubilación de aquellas personas que, por haberse desempeñado como docentes nacionalizados, les es aplicable la Ley 33 de 1985, por disposición de la Ley 91 de 1981. Al respecto, resulta determinante advertir que quien solicitó la reliquidación de la pensión adquirió su derecho luego de completar más de veinte años al servicio de 20 Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011. 21 Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y T-351 de 2011. la docencia oficial. Por tal motivo, conviene realizar, en primer lugar, algunas precisiones sobre el régimen especial de pensión de los docentes oficiales y, posteriormente, analizar la jurisprudencia vigente sobre los factores salariales a tener en cuenta como ingreso base de liquidación. 6.3.3. Régimen especial de pensión de los docentes oficiales

Frente al régimen aplicable a los docentes, por su importancia, resulta relevante transcribir lo señalado por esta Sección en sentencia del 21 de febrero del presente año, en la que explicó lo siguiente22: “[…] En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo señalado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no están sujetos a la Ley 100, excepto en lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral23. En efecto, el artículo 279 de la citada Ley, estableció lo siguiente: "[...] ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Lev 91 de 1989 . cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [...]". (Subrayado fuera del texto). 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 21 de febrero de 2019. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación número 11001 -0315-000-2018-03434-01. 23 Artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política. Al declarar exequible esta norma, la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995, resaltó que "[...] la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, fue claramente la de proteger los derechos adquiridos de este sector de trabajadores en materia pensional [...]". En el mismo sentido, la mencionada Corte al hacer un control concreto de constitucionalidad en la sentencia SU-189 de 2012, reiteró que: "Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior. Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones especificas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio. Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto24. Sobre el mismo aspecto, el artículo 1o del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmó que la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes, toda

24 ° Al respecto es importante hacer mención de la sentencia T-086 de 15 de febrero de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto en la que, de manera puntual se sostuvo la mencionada exégesis. vez que conservan el régimen especial en materia pensional. En este sentido, el parágrafo transitorio 1, ibídem, establece lo siguiente: "[...] Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 [...]". Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, como es el caso de la ahora accionante, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, la Ley 91 de 1989 "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Esta ley estableció en el artículo 15 lo siguiente: "[...] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con

posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1 - Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley [...]" (Resaltado fuera del texto). Al respecto, el artículo 3 del Decreto 2277 de 1979, dispone que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional o territorial, son empleados oficiales de régimen especial; y, en cuanto al régimen pensional, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la accionante, están sometidos a lo regulado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989. Por otra parte, el artículo 3o de la Ley 33 de 1985, determinaba que los factores que deben servir para determinar la base de liquidación, serán todos aquellos que hubieren servido de base para calcular los aportes25. Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 201026, al referirse a la

25 Artículo 3o de la Ley 33 de 1985. "Artículo 3o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuesta/mente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jomada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." 26 Proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01. determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. (…)”. (…) Este criterio jurisprudencial fue modificado por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación dictada el 28

de agosto de 2018 27 , en la cual, luego de precisar que los docentes no están sometidos a la regulación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, señaló, con efectos retrospectivos, una hermenéutica distinta en relación con el contenido del artículo 3o de la Ley 33 de 1985, la cual determina que en el ingreso base de liquidación de las pensiones solo se deben incluir los factores salariales por los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones. Al respecto la Sala Plena del Consejo de Estado precisó lo siguiente: "[...] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 27 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, CP. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como "un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley". El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este

principio como "[....] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil".

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tes