CE-11001-03-15-000-2018-04428-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE – Docente vinculado antes de la ley 812 de 2003. Ley 33 de 1985 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [R]esulta del caso aclarar que la sentencia de unificación [del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado] no se refirió al régimen especial de la pensión de jubilación aplicable a los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En tal sentido, este criterio no resulta aplicable al caso en particular, puesto que la parte actora era beneficiaria del régimen especial docente. Al respecto, la Sala manifiesta que si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes. Por lo que, para esta Sección, el Tribunal demandado no incurrió en el desconocimiento de la sentencia del 4 de agosto de 2010, puesto que profirió la decisión atacada con base en el criterio general de los

pronunciamientos de la Corte Constitucional y en la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 para concluir que solo se deberían tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes pensionales, la Sala concluye que (i) resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial de las normas aplicables a la liquidación de la pensión docente, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989 y 812 de 2003 y, (ii) si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema, criterio que esta Sección acoge.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 812 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04428-00(AC)

Actor: MARÍA MARGARITA GIRALDO MORALES

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA

Decide la Sala en primera instancia la tutela promovida por la señora María Margarita Giraldo Morales, por conducto de apoderada judicial, contra la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991 y por el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo La señora María Margarita Giraldo Morales, actuando por conducto de apoderado judicial, ejerció acción de tutela1 con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, los cuales estimó vulnerados con ocasión de la providencia proferida el 10 de agosto de 2018 por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, que revocó la decisión emitida el 9 de marzo de 2018 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda interpuesta en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la NaciónMinisterio de Educación y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante, Fomag.

En efecto, la parte actora solicitó: “1. Se declare que el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Primera de Decisión (sic), integrada por los (sic) PAOLA ANDREA GARTNER HENAO (sic), transgredió los derechos fundamentales al

DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del viernes, agosto 10, 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por la Docente MARÍA MARGARITA GIRALDO MORALES contra La (sic) NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado N° 66001-33-33-003 (sic) -2017-00296-01.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA, integrada por los (sic) Magistrados (sic) PAOLA ANDREA GARTNER HENAO; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo el precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente No. 66001-33-33-003 (sic) -201700296-01 (sic), de esta honorable Corporación con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila (sic).”2 1 Folios 2 a 24. 2 Folios 3 a 4.

La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Sostuvo que se desempeñó como docente por más de 20 años y se le reconoció la pensión de vejez mediante la Resolución 5325 del 21 de octubre de 2016.

Explicó que al revisar el monto de la pensión liquidada se evidenció que no se incluyó ninguno de los factores salariales que devengó durante el último año de servicio, antes de obtener el estatus pensional. Manifestó que interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, el Ministerio de Educación y el Fomag, con el fin de que se dejara sin efectos, parcialmente, el aludido acto y se ordenara la reliquidación de su prestación pensional con la inclusión de todos los factores salariales que percibió en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. A dicho proceso se le asignó el radicado número 66001-33-33-0022017-00296-00. Expresó que del proceso conoció el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, autoridad judicial que mediante providencia de 9 de marzo de 2018 accedió a las pretensiones planteadas en la demanda, con base en que las normas aplicables indicaban que para calcular el ingreso base de liquidación debían tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionada, es decir, el 4 de agosto de 2016. Adujo que, en consecuencia, la mencionada autoridad judicial ordenó a la parte demandada reliquidar el valor de la mesada pensional con base en el promedio de salarios legales devengados en el último año de servicios, previo a la adquisición del estatus de pensionada, cálculo en el que se debía incluir todos los factores de salario percibidos y con el descuento de los correspondientes aportes al sistema

de seguridad social en pensiones, si no los hubiera realizado. Advirtió que, en desacuerdo con dicho fallo, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso el recurso de apelación correspondiente, en el que arguyó que no tenía la obligación de incluir factores salariales diferentes a los que fueron objeto de cotización para el beneficio de la pensión, al tenor de lo previsto en la Ley 33 de 1985 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005. Anotó que el Tribunal Administrativo de Risaralda, con providencia del 10 de agosto de 2018, revocó la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira para, en su lugar, negar las pretensiones de la acción tras argumentar que debían tenerse en cuenta los criterios de sostenibilidad fiscal dictados en las sentencias SU-395 de 2017 y T039 de 2018. Precisó que, igualmente, la providencia de segunda instancia señaló que tanto la Ley 33 de 1985 como la Ley 91 de 1989 y el Acto Legislativo 01 de 2005 establecieron que solo era procedente incluir dentro del cálculo del IBL pensional aquellos factores sobre los cuales, de manera efectiva, se hubieren realizado aportes a la seguridad social por parte del docente. Afirmó que la autoridad judicial demandada concluyó que los pronunciamientos de la Corte Constitucional, en relación con los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad del sistema de seguridad social integral que consagra la Ley 100 de 1993 debían ser extensivos a este tipo de pensiones. Mencionó que el Tribunal Administrativo de Risaralda concluyó que debía tenerse

en cuenta la sentencia C-816 de 2011, en relación con la aplicación preferente de las sentencias de constitucionalidad proferidas por la Corte Constitucional.

3. Fundamento de la petición Sostuvo que el Tribunal demandado incurrió en una «incongruencia» entre los fundamentos jurídicos y la decisión, por cuanto señaló que si bien resultaba procedente la aplicación de la Ley 33 de 1985, dada la fecha de su vinculación al servicio docente (antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003), también lo era que solo procedía la inclusión de los factores que fueran «… directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones a las pensiones por imperativo legal…».

Precisó que, a pesar de que en la sentencia acusada inicialmente se reseñó el marco normativo y jurisprudencial que conducía a la aplicación e interpretación integral de la citada norma, respecto a que los factores salariales que en ella se enlistan no son taxativos sino meramente enunciativos, concluyó que en la liquidación solo podían tenerse en cuenta los que fueran directamente retributivos del servicio sobre los cuales se hubiesen efectuado los respectivos aportes. Alegó que el Tribunal Administrativo de Risaralda, en la sentencia del 10 de agosto de 2018, incurrió en un desconocimiento del precedente fijado por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. Explicó que en dicha providencia el Consejo de Estado unificó la jurisprudencia en relación con los factores salariales necesarios para la liquidación de las pensiones

de jubilación en virtud de la aplicación de la Ley 33 de 1985 y adoptó la tesis menos restrictiva en cuanto a derechos pensionales, para lo cual se apoyó en los principios de igualdad material, favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas. Sostuvo que dicha providencia fue clara en indicar que la lista de factores salariales del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no es taxativa sino meramente enunciativa, de manera que para el cálculo del ingreso base de liquidación deberían tenerse en cuenta todos los factores que materialmente constituyen salario, independientemente de que se encuentren o no en dicha disposición legal o de que hubieren sido objeto de cotizaciones. Señaló que el 31 de marzo de 2011, el Consejo de Estado amparó por vía de tutela los derechos al debido proceso e igualdad vulnerados por un tribunal puesto que se desconocía el precedente judicial consagrado en la sentencia del 4 de agosto de 2010. Destacó que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha considerado que como el estatuto docente no regula las pensiones ordinarias de jubilación, para estas deben aplicarse las disposiciones ordinarias, esto es, las consagradas en la Ley 33 de 1985. Adujo que, además, la providencia atacada incurrió en una violación directa a la Constitución puesto que desconoció el mandato superior en el cual se estableció que en caso de duda en la aplicación de una interpretación de una o más normas que regulan de forma diferente una misma situación de hecho, se debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios, de tal manera la interpretación que se le debe dar a la Ley 33 de 1985 es que esta no contiene

una lista taxativa de los factores que sirven de base para el cálculo del ingreso de liquidación pensional.

4. Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 6 de diciembre de 2018 se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Risaralda, como parte demandada; también dispuso comunicar la iniciación del proceso, en calidad de tercero con interés, al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, al Ministerio de Educación Nacional y al Fondo

Nacional de Prestaciones.

5. Argumentos de Defensa 5.1. Ministerio de Educación El jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la cartera ministerial solicitó que se le desvinculara del presente trámite constitucional, puesto que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela. 5.2. Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira Mediante correo electrónico del 13 de diciembre de 2018, allegó el expediente del proceso 2017-296 en medio magnético, pero guardó silencio en relación con los hechos y pretensiones de la demanda. 5.3. La Fiduprevisora y Tribunal Administrativo de Risaralda Pese a haber sido debidamente notificados de la demanda3, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 1991 y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de

2017. 2.2. Cuestión Previa Previo a resolver el fondo del asunto, observa la Sala que el Ministerio de Educación Nacional, en el informe rendido en la presente acción, solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Al respecto, se advierte que dicha solicitud no procede teniendo en cuenta que la vinculación de la mencionada cartera ministerial al proceso se hizo en atención al interés que le asiste en las resultas del presente trámite debido a que integró la parte demandada en el proceso ordinario que originó la providencia judicial controvertida. 2.3. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la señora María Margarita Giraldo Morales, al no tener en cuenta el precedente que se invocó como desconocido, esto es, la sentencia del 4 de agosto de 2010, según el cual, las pensiones de jubilación de las personas cobijadas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de

20124, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5, y en ella concluyó: 3 Folios 107 vto. y 108 del expediente. Se aclara que la notificación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue dirigida a la cuenta de correo de La Previsora S.A. 4 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González. “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”6 (Negrilla fuera de texto). Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra

providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia7 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto – procedencia adjetiva–. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse

en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la 5 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 6 Ibídem. 7 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 2.5.1. No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia judicial que censura el actor fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación, el Ministerio de Educación y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, identificado bajo radicado 660013333002201700269. 2.5.2. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez8, toda vez que la sentencia enjuiciada se profirió el 10 de agosto de

2018, decisión que fue notificada, mediante mensaje de texto, el 13 del mismo mes y año, por lo que es claro que la decisión censurada en este caso quedó ejecutoriada el 17 siguiente9. En tales condiciones, como la solicitud de tutela se presentó el 27 de noviembre de 2018, es claro que, entre la fecha de ejecutoria de la decisión acusada y la presentación del escrito de tutela que ahora se analiza, transcurrió un término que se considera razonable para el efecto. 2.5.3. Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que la demandante no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar la providencia proferida por la mencionada autoridad judicial, toda vez que lo manifestado por la parte actora no se ajusta a las causales taxativas contempladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda el recurso extraordinario de revisión. A su vez, cabe destacar que si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela concuerdan con la causal señalada en el artículo 8 El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales o, por lo menos, dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo, indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio

es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica. 9 Folio 120 del cuaderno principal del expediente. 258 de la Ley 1437 de 201110, instituida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencial, lo cierto es que no se cumple la cuantía mínima exigida para su procedencia pues debe tenerse en cuenta que el medio de control promovido por la actora se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 ejusdem implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 smmlv. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.6. Caso concreto La parte actora estima que el Tribunal demandado vulneró sus derechos fundamentales con la providencia demandada, por medio de la cual revocó la decisión adoptada por el a quo para, en su lugar, negar las súplicas de la demanda que presentó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo que no ajustó

su pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales percibidos durante su último año de servicios al cumplimiento de su estatus pensional como docente. Previo al estudio de fondo del caso concreto, es necesario precisar que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado11, amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir de este proveído, se recoge dicho criterio, conforme pasa a analizarse: Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre el régimen aplicable a los docentes, para luego, abordar el estudio de los cargos planteados de forma separada, así: i) El régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003 ii) Si la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo con la «inaplicación de la normatividad adecuada» para resolver la controversia. iii) Si desconoció el precedente por la «inaplicación de la jurisprudencia vinculante del Consejo de Estado», al sustentar su decisión en la línea trazada por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación (IBL). iv) Si incurrió en la violación directa de la Constitución por no aplicación del principio de favorabilidad. 10 “Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado.” 11 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sentencias del 13 de diciembre de 2018. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, Rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; CP. Lucy

Jeannette Bermúdez Bermúdez 2.6.1 Régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003 La Ley 100 de 1993 al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. «ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995)». Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente:

«A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo’. (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». (Subrayado fuera de texto original) De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo reconoció la Sala en los fallos del 10 de agosto12 y 23 de noviembre de 201713. Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), es necesario hacer referencia al resulta al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según el cual: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las

disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en este, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado el docente, definirá el régimen pensional aplicable, pues si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso, se respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación. Es de anotar, que antes de la Ley 812 de 2003 la norma que regulaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio»; al respecto, esta ley estableció en el artículo 15: «A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990,

para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro