CE-11001-03-15-000-2018-04430-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ A DOCENTE - No aplican las mismas reglas de pensión de jubilación La Sala estudiará si el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en el desconocimiento del precedente judicial, al acoger el precedente de la Corte Constitucional –fijado en la Sentencia SU–230 de 2015, reiterada en la sentencia SU-395 de 2017–, para la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a la parte actora. (…) [D]e acuerdo con el escrito de tutela es posible determinar que se está abordando el problema jurídico desde una situación fáctica distinta, esto es, desde la óptica de una pensión de jubilación, tanto así que a lo largo tanto de los hechos como de los fundamentos e incluso, en el escrito de impugnación, se habla en términos de pensión de jubilación y, los fundamentos de la acción se relacionan con la posibilidad de que le sea aplicada la sentencia de la Sección Segunda que esta Corporación emitió en su momento – Sentencia del 4 de agosto de 2010 -, de forma además descontextualizada, pues hace todo un estudio de las razones por las que debe aplicarse al personal docente de manera directa la Ley 33 de 1985, cuando se insiste, la situación de la accionante se enmarcó dentro de unos supuestos tanto de hecho como de derecho distintos. // Estas son las razones que llevan a la Sala a concluir, de una

parte, que los argumentos presentados en el escrito tutelar difieren del análisis que en su oportunidad hizo el tribunal ya que el estudio no se circunscribió a la aplicación o no de la Ley 33 de 1985 al personal docente ni a la posibilidad de acoger el precedente de la Corte Constitucional sobre el del Consejo de Estado, como ha hecho en otras ocasiones donde se han analizado casos de docentes pero frente a la reliquidación de pensión de jubilación. // Y por otra parte, no es posible atribuir un desconocimiento de un precedente cuando este no es aplicable a la situación fáctica concreta, pues lo cierto es que las personas que han venido solicitando al juez de tutela la aplicación de la sentencia del 4 de agosto de 2010, son personas que parten del supuesto de un reconocimiento pensional de jubilación, que fue además el punto de partida de la referida sentencia para de allí dar un alcance a las normas contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985, lo cual se insiste, no es lo que tuvo ocurrencia en el presente asunto. // Por los anteriores motivos, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, pero por las razones que han quedado expuestas a lo largo de esta providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04430-01(AC)

Actor: LUZ MARINA AGUDELO TABORDA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la impugnación presentada por la actora contra la sentencia del 31 de enero de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que negó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Luz Marina Agudelo Taborda, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Se declare que el Tribunal Administrativo de Risaralda (…) trasgredió los derechos fundamentales (…) de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del viernes, julio 06, 2018, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la docente Luz Marina Agudelo Taborda contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo radicado No. 66001-33-33-001-2016-00324-01.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda Sala Tercera, integrada por los magistrados Paola Andrea Garnet Henao; dejar sin efecto la providencia referida en el numeral anterior y se profiera y una nueva, atendiendo precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante sentencia (sic) unificación del 4 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 66001-33-33-001-2016-00324-01, de

esta Honorable Corporación con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila”1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: La señora Luz Marina Agudelo Taborda prestó sus servicios como docente oficial en el municipio de Dosquebradas – Pereira, desde el 16 de agosto de 1991 hasta el 20 de febrero de 2015.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció pensión de invalidez a favor de la señora Luz Marina Agudelo Taborda, mediante Resolución 568 de 21 de abril de 2015. La actora pidió reliquidación de la pensión. El referido Fondo profirió Resolución 581 de 4 de mayo de 2016, por la cual reliquidó la prestación. Inconforme con lo anterior, la actora interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declare la nulidad de esos actos administrativos y que, como consecuencia, se ordene la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios. 1 Fls. 3 y 4. El proceso correspondió en primera instancia al Juzgado Primero Administrativo de Pereira que, en sentencia de 31 de junio de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda. La NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación contra la decisión judicial. En segunda instancia, conoció el Tribunal Administrativo de Risaralda que, en fallo del 6 de julio de 2018, revocó la decisión y, en su lugar, negó las pretensiones de

la demanda y condenó en costas a la parte vencida.

3. Argumentos de la tutela La actora afirmó que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo y falta de motivación, porque si bien aplicó la jurisprudencia proferida por esta Corporación en cuanto a la liquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985, señaló que para que dichos factores sean tenidos en cuenta en el cálculo del ingreso base de liquidación

(IBL), se debía presentar cotización por cada uno de ellos. Adujo que existió desconocimiento del precedente, específicamente de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, respecto de las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985, en la que se estableció que se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios. Para sustentar el desconocimiento del precedente transcribió apartes de la sentencia de 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado2. Sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en violación directa de la Constitución, porque desconoció el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 superior, que establece que debe acogerse la interpretación que resulte más favorable al trabajador. Aportó como pruebas, fallos de tutela proferidos por esta Sala y por la Sección Quinta de esta Corporación, en los que en casos con similares supuestos fácticos se amparó el derecho fundamental al debido proceso de los actores.

4. Oposición El Tribunal Administrativo de Risaralda no se pronunció sobre los hechos que dieron origen a la solicitud de amparo.

5. Intervenciones El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional solicitó declarar improcedente la acción de tutela porque no cumple con los requisitos generales ni específicos para que proceda contra decisiones judiciales ni se acreditó la vulneración de los derechos fundamentales invocados ni perjuicio irremediable.

El Coordinador de Tutelas de la Dirección de Gestión Judicial de la Fiduprevisora S.A. pidió que se declare improcedente la acción de tutela y se le desvincule del trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva. Además, aseguró que en el presente caso no se acreditó la vulneración de algún derecho 2 Exp. 2006-07509-01 (011220009), M.P. Víctor Hernando Alvarado fundamental, por el contrario, la autoridad judicial accionada profirió una decisión acorde a derecho, atendiendo los procedimientos legales.

6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 31 de enero de 2019, negó el amparo solicitado3.

Después de referirse a las causales genéricas y específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, mencionó las dos posturas en relación con la liquidación pensional de los docentes. Consideró que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para decidir asuntos sobre los cuales existen diversas posturas. Indicó que cuando existen varias interpretaciones constitucionalmente admisibles en un mismo tema y el juez aplica

una de ellas, no incurre en un defecto sustantivo o en desconocimiento del precedente. La anterior consideración está sustentada en los principios de autonomía e independencia judicial. En este caso, la interpretación realizada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en la que acogió el planteamiento de la Corte Constitucional, estuvo justificada en forma razonada al explicar los motivos que obligaron al cambio de tesis. Finalmente, advirtió que la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, con ponencia del Consejero Cesar Palomino Cortés, no es aplicable al presente asunto, porque la sentencia cuestionada fue dictada y notificada antes de que se profiriera la referida providencia de unificación.

7. Impugnación La actora impugnó la decisión de primera instancia con fundamento en que la lo previsto en la Ley 33 de 1985 le es aplicable, no por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino por disposiciones legales, jurisprudenciales y constitucionales que así lo han establecido, puesto que pertenece al régimen especial pensional de los docentes.

De ahí que sean aplicables las sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado proferidas el 26 de agosto de 20104 y el 6 de abril de 20175, en las que se resolvió casos de reliquidación de la pensión de jubilación de docentes y se ordenó tener en cuenta todos los factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicios. Por otro lado, expresó que la providencia controvertida está sustentada en lo

previsto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, no obstante, ese fallo no es aplicable en el presente asunto, puesto que el análisis efectuado se hizo en el marco normativo del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Advirtió que la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado el 26 de agosto de 2010, señaló que es procedente realizar los 3 Fls. 86-94 4 Exp. 2005-02159-01 (1738-2008), M.P. Víctor Hernando Alvarado. 5 Exp. 2014-00476-01 (0674-2016), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. descuentos a los aportes al sistema cuando se haga el reconocimiento prestacional. Por ello, consideró que era dable incluir en el IBL aquellos factores devengados por el trabajador durante el año anterior al momento de la adquisición del estatus pensional, previa deducción de los descuentos por los aportes que dejaron de efectuarse. Anotó que debía aplicarse el principio de proporcionalidad de la sentencia y considerar que la omisión de efectuar los descuentos es imputable al nominador, situación que no puede afectar al trabajador. Finalmente, expresó que la no aplicación al presente asunto de la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, ocasiona una vulneración al derecho de igualdad y al principio de favorabilidad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha

reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales6 y especiales7 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Planteamiento del problema jurídico La Sala estudiará si el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en el desconocimiento del precedente judicial, al acoger el precedente de la Corte Constitucional –fijado en la Sentencia SU–230 de 2015, reiterada en la sentencia SU-395 de 2017–, para la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a la parte actora.

4. Análisis del caso concreto En relación con la docente Luz Marina Agudelo Taborda, en el expediente se encuentra la siguiente información: 6 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su

alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 7 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución.  Laboró en calidad de docente nacional desde el 16 de agosto de 1991.  La Secretaría de Educación Municipal de Dosquebradas procedió con el retiró del servicio de la docente el 20 de febrero de 2015 (folio 76 del expediente en préstamo), en razón de la incapacidad laboral determinada en 86%.  Mediante Resolución 568 del 21 de abril de 2015, le fue reconocida pensión de invalidez por parte de la Secretaría de Educación Municipal de Dosquebradas, a partir del 20 de febrero de 2015, y la tasa de reemplazo fue del 76% del salario devengado al momento de presentarse la invalidez.  Contra esa decisión, la actora interpuso recurso de reposición, que fue resuelto mediante la Resolución 581 de 4 de mayo de 2016 “por el cual se revisa y ordena el pago de un ajuste de pensión de invalidez”. .

Vistos los antecedentes del caso, advierte la Sala desde ya que se trata de una pensión por invalidez, lo que hace que su estudio sea distinto de aquellos escenarios en los que se han estudiado casos de reliquidación pensional docente pero cuando se trata de pensiones de jubilación. Así mismo, se advierte que se acogerá el precedente establecido por esta Sala al abordar el estudio de asuntos con similares supuestos fácticos8. Esto tiene fundamento en que el reconocimiento y forma de liquidar la pensión de invalidez tiene un origen normativo distinto y un tratamiento que no es el mismo para las pensiones de jubilación. En este punto, el tribunal en su calidad de juez ordinario, al momento de estudiar el caso de reliquidación pensional por invalidez, aplicó las normas generales para los servidores públicos del orden nacional - Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, -, en atención a la Ley 91 de 1989 que permite esa remisión tratándose de pensión de invalidez del personal docente, así: “Régimen salarial de la pensión de invalidez de la demandante (…) a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 –como es el caso de la señora Luz Marina Agudelo Taborda, quien ingreso al servicio docente oficial el 16 de agosto de 1991-, se les aplica las normas vigentes para los servidores del sector público nacional, y sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Es de resaltar que, en materia de pensión de invalidez, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993, ni la Ley 115 de 1994 consagraron un régimen

“especial” respecto de la materia objeto de estudio. (…) En estas condiciones, se reitera, el régimen general de seguridad social integral en materia de pensión de invalidez no se aplica a los afiliados al 8 Al respecto, pueden consultarse las siguientes decisiones: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 28 de noviembre de 2018, expediente número 2018-02095-01, Consejero Ponente Jorge Octavio Ramírez y; Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 28 de noviembre de 2018, expediente número 2018-02208-01, Consejero Ponente José Antonio Hurtado Flórez. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que hubieren ingresado con anterioridad a la vigencia de la mentada Ley 812 de 2003, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación – e invalidezde los docentes, prestaciones que siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 91 de 1989, y los decretos 3135 y 1848 de 1968, atendiendo a que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 estableció que los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efecto de prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, esto es, el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978.” No se desconoce tampoco que se trata de una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al

disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). Ahora bien, de acuerdo con el escrito de tutela es posible determinar que se está abordando el problema jurídico desde una situación fáctica distinta, esto es, desde la óptica de una pensión de jubilación, tanto así que a lo largo tanto de los hechos como de los fundamentos e incluso, en el escrito de impugnación, se habla en términos de “pensión de jubilación” y, los fundamentos de la acción se relacionan con la posibilidad de que le sea aplicada la sentencia de la Sección Segunda que esta Corporación emitió en su momento – Sentencia del 4 de agosto de 2010 -, de forma además descontextualizada, pues hace todo un estudio de las razones por las que debe aplicarse al personal docente de manera directa la Ley 33 de 1985, cuando se insiste, la situación de la accionante se enmarcó dentro de unos supuestos tanto de hecho como de derecho distintos. Estas son las razones que llevan a la Sala a concluir, de una parte, que los argumentos presentados en el escrito tutelar difieren del análisis que en su oportunidad hizo el tribunal ya que el estudio no se circunscribió a la aplicación o

no de la Ley 33 de 1985 al personal docente ni a la posibilidad de acoger el precedente de la Corte Constitucional sobre el del Consejo de Estado, como ha hecho en otras ocasiones donde se han analizado casos de docentes pero frente a la reliquidación de pensión de jubilación. Y por otra parte, no es posible atribuir un desconocimiento de un precedente cuando este no es aplicable a la situación fáctica concreta, pues lo cierto es que las personas que han venido solicitando al juez de tutela la aplicación de la sentencia del 4 de agosto de 2010, son personas que parten del supuesto de un reconocimiento pensional de jubilación, que fue además el punto de partida de la referida sentencia para de allí dar un alcance a las normas contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985, lo cual se insiste, no es lo que tuvo ocurrencia en el presente asunto. Por los anteriores motivos, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, pero por las razones que han quedado expuestas a lo largo de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Presidente de la Sección Ausente con excusa

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ