CE-11001-03-15-000-2018-04433-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL La Sala advierte que, en la demanda de tutela, el señor Oscar Orlando Duque reiteró los argumentos que ya había expuesto en el recurso de apelación y en la acción de tutela. En este caso, la parte actora reitera los argumentos que expuso en el proceso ordinario y simplemente busca encuadrarlos como fundamentos de la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales. Empero, eso no permite que vuelvan a ser estudiados por el juez constitucional, pues, de lo contrario, usurparía la competencia del juez natural del asunto. Para la Sala, no es posible, en sede de tutela, revisar los argumentos expuestos por el [actor], pues estos ya fueron valorados de manera suficiente y razonable por el Tribunal Administrativo de Antioquia y la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Cosa distinta es que el demandante esté en desacuerdo con la conclusión a la que llegaron las autoridades judiciales demandadas e insista en los argumentos que ya expuso contra la decisión de denegar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) De acuerdo con lo expuesto, la solicitud de amparo no cumple el requisito general de relevancia constitucional. Por lo tanto, corresponde a la Sala declarar la improcedencia de la tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04433-00(AC)

Actor: OSCAR ORLANDO DUQUE OLANO

Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA La Sala decide la tutela presentada por el señor Oscar Orlando Duque Olano contra las sentencias del 27 de febrero de 2013 y del 5 de septiembre de 2018, dictadas, en su orden, por el Tribunal Administrativo de Antioquia y por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que denegaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra el Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela y por intermedio de apoderado judicial, la parte actora pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. Por consiguiente, formuló, textualmente, las siguientes pretensiones: Dígnense, Honorables Magistrados, decretar mediante sentencia, sean amparados los derechos constitucionales fundamentales DEL DEBIDO PROCESO, DERECHO DE IGUALDAD (Contemplados en los artículos 29 y 13 de la Constitución Política de Colombia) del señor OSCAR ORLANDO DUQUE OLANO […], toda vez que con el accionar del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA DE DESCONGESTIÓNSUBSECCIÓN LABORAL, y, LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A DEL CONSEJO DE ESTADO, respectivamente, han sido vulnerados en la

expedición de las sentencias de primera y segunda instancia, emitidas en el Proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral a que se hizo referencia en este libelo, donde es actor el citado señor y demandada La Nación (Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional), decisiones mediante las cuales se denegaron las súplicas de la demanda, con desconocimiento u omisión total del PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL y DEL CONSEJO DE ESTADO, que se ha proferido resolviendo casos semejantes o análogos al decidido en los fallos recurridos, donde se ha ordenado restablecer los derechos vulnerados de los demandantes y se ha decidido que en tales casos procede el reintegro, con el reconocimiento de prestaciones sociales e indemnización de la manera como lo señala la Sentencia de unificación SU-053 de 2015 de la Corte. Como consecuencia de dicha decisión, se ordene dejar sin efectos las sentencia de primera y segunda instancia, expedidas por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión-Subsección Laboral y de la Sección SegundaSubsección "A del Consejo de Estado, respectivamente, emitidas en el Proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Nro. 0500123310002003-0226201, Actor: OSCAR ORLANDO DUQUE OLANO, Demandada: La Nación (Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional); en su lugar, solicito de ese despacho, proferir una nueva sentencia sustituta o de remplazo, donde se tenga en cuenta el estándar de motivación ordenado por la Corte Constitucional en la Sentencia de

Unificación de Jurisprudencia SU-053 de 2015, antes citado, a fin de que se decrete la nulidad invocada en la demanda de nulidad a que se refiere el proceso antes indicado y se concedan las demás pretensiones contenidas en ella. En subsidio de esta pretensión, solicito de ese despacho, ordenar a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda-Subsección "A" del Consejo de Estado que expidió el fallo de segundo grado, emitir la nueva sentencia de remplazo o sustituta1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. El señor Oscar Orlando Duque Olano interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los siguientes actos: (i) Resolución 00200 del 13 de febrero de 2003, proferida la Dirección General de la Policía Nacional, que lo retiró del servicio activo en forma absoluta y (ii) Acta del 30 de enero de 2003 de la Junta de Evaluación y Clasificación de la Policía Nacional, que recomendó el retiro absoluto, por motivos del servicio. A juicio del demandante, el retiro fue proferido con desviación de poder y falsa motivación, puesto que tenía una hoja de vida intachable y calificación optima en la prestación del servicio. 2.3. Mediante sentencia del 27 de febrero de 20132, el Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las pretensiones de la demanda, pues encontró que la desvinculación del demandante estuvo sustentada en el ejercicio adecuado de la facultad discrecional de retiro. Que el señor Duque Olano no demostró que el

retiro tuviera sustento en motivos diferentes al buen servicio público. 1 Folios 15 y 16 del cuaderno principal. 2 Folios 18 a 28 ibídem. 2.4. El señor Duque Olano apeló la antedicha sentencia, por cuanto, en su criterio: (i) omitió valorar las calificaciones de desempeño, que demuestran su buen desempeño como agente de la Policía Nacional; (ii) no tuvo en cuenta que la Junta de Evaluación y Clasificación de la Policía Nacional pasó por alto su buen desempeño, y (iii) omitió estudiar el concepto de violación referido a los artículos 22 y 62 del Decreto 1791 de 2000. 2.5. Por sentencia del 6 de septiembre de 20183, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la decisión de primera instancia, toda vez que: (i) la idoneidad y el buen desempeño no otorgan la prerrogativa de permanencia, por tratarse de elementos mínimos que se esperan de cualquier persona que ocupe un cargo en el servicio público; (ii) los actos demandados estuvieron debidamente sustentados en el artículo 14 del Decreto 1791 de 2000, que autoriza el retiro por facultad discrecional; (iii) no fue demostrada la falsa motivación; (iv) jurisprudencialmente se ha aceptado que la facultad discrecional puede ejercerse sin necesidad de explicitar los motivos, por presumirse sustentados en el mejoramiento del servicio, y (v) los actos de retiro discrecional gozan de presunción de legalidad y el actor no la desvirtuada.

3. Argumentos de la acción de tutela

El señor Oscar Orlando Duque Olano, en resumen, alegó lo siguiente: 3.1. Que las providencias cuestionadas desconocieron el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-053 de 2015, que señala el estándar mínimo de motivación de los actos de retiro discrecional de personal de la Policía Nacional. 3.2. Que en este caso se evidenció que los actos cuestionados en el proceso ordinario no exponen las razones del retiro del demandante y, por consiguiente, no cumplen con el estándar mínimo de motivación exigido por la Corte Constitucional. 3.3. Que fue vulnerado el derecho a la igualdad, por cuanto, en otros casos similares, han sido anulados los actos de retiro y se ha ordenado el reintegro inmediato, a título de restablecimiento del derecho. 3 Folios 30 a 38 ibídem.

4. Trámite procesal 4.1. Por auto del 5 de diciembre de 20184, el Despacho Sustanciador admitió la demanda y ordenó notificar, en calidad de parte demandada, a los magistrados de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Antioquia y, en calidad de terceros con interés, al Ministro de Defensa y al Director General de la Policía Nacional. 4.2. En cumplimiento de las anteriores providencias, la Secretaría General de la Corporación practicó las notificaciones ordenadas en el auto admisorio5.

5. Intervención de las autoridades judiciales demandadas 5.1. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado6 pidió que fueran denegadas las pretensiones de la demanda de tutela. En síntesis, sostuvo:

5.1.1. Que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se evidenció que el retiro del demandante estuvo debidamente sustentado en leyes preexistentes, que fue ordenado al amparo de la presunción del buen servicio y que contó con concepto previo favorable de la Junta de Evaluación y Clasificación de la Policía Nacional. 5.1.2. Que el demandante tampoco demostró que el retiro tuviera sustento en razones diferentes al buen servicio, esto es, no desvirtuó la presunción que pesa sobre los actos de retiro discrecional de personal uniformado de la Policía Nacional. 5.1.3. Que la acción de tutela no puede prosperar, por cuanto está sustentada en el mero desacuerdo frente a una decisión debidamente justificada. Que permitir lo contrario derivaría en el desconocimiento de los principios de independencia y autonomía judicial. 4 Folio 67 ibídem. 5 Folios 68 a 72. 6 Folios 83 y 84 ibídem. 5.2. El Tribunal Administrativo de Antioquia7 adujo que la tutela no estaba llamada a prosperar, puesto que la parte actora la ejerce a modo de tercera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Que acceder a las pretensiones de la demanda de tutela implicaría el desconocimiento de los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica.

6. Intervención de terceros con interés 6.1. El Secretario General de la Policía Nacional8 pidió que la tutela sea denegada, toda vez que no se evidenció que la decisión cuestionada sea caprichosa o carente de fundamento. Que, en efecto, la desvinculación del

demandante estuvo debidamente sustentada en la facultad discrecional de retiro y no se evidenciaron móviles distintos del buen servicio. 6.2. Que no fue vulnerado el derecho fundamental al debido proceso, por cuanto el demandante pudo ejercer el medio de control procedente contra el acto de retiro y bien pudo cuestionar las decisiones que estimó contrarias a sus intereses.

CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20129, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Posteriormente, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 7 Folio 74 ibídem. 8 Folios 78 a 80 ibídem. 9 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 201410, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es: (i) la relevancia constitucional; (ii) el agotamiento de los medios ordinarios de defensa; (iii) la inmediatez; (iv) que si se trata de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo o determinante; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración y

los derechos vulnerados, y que esa vulneración se hubiere alegado en el proceso judicial, y (vi) que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»11.

2. Caso concreto De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala 10 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.

11 SU-573 de 2017. estima necesario verificar si la acción de tutela cumple con el presupuesto de relevancia constitucional. 2.1. El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. Para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos12 cuando la tutela no es presentada contra una alta corporación judicial: (i) El primero consistente en que el interesado argumente manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». (ii) El segundo consiste en que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial está constituido para proteger derechos fundamentales, mas no para discutir la discrepancia que el interesado tenga frente a la decisión judicial. 2.1.1. La Sala advierte que, en la demanda de tutela, el señor Oscar Orlando Duque reiteró los argumentos que ya había expuesto en el recurso de apelación y en la acción de tutela. 2.1.1.1. Como se evidencia en el siguiente cuadro, si bien el demandante alega el desconocimiento del precedente judicial, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate probatorio sobre la supuesta falsa motivación

en la expedición de los actos que lo retiraron del servicio activo en la Policía Nacional. En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 27 de febrero de 2017 y en la demanda de tutela reiteró que hubo falsa motivación, puesto que fue desconocida la buena hoja de vida que llevaba como agente de la Policía Nacional. Veamos. Resumen realizado en la sentencia Demanda de tutela 12 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. cuestionada del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 27 de febrero de 2017 El apoderado de la parte demandante […] La falta de motivación a que se hace interpuso recurso de apelación (ff. 176 a alusión en los fallos de instancia, donde 189), mediante la cual expresó que el se arguye que para causar el retiro del Tribunal Administrativo de Antioquia no accionante no era necesaria y mucho analizó de manera adecuada las pruebas menos dar a conocer los motivos a existentes en el proceso, toda vez que no razones de la decisión, en la demanda, tuvo en cuenta las calificaciones o su corrección alegaciones y recurso de evaluaciones periódicas o anuales de apelación, planteados dentro del proceso desempeño personal y profesional que s de nulidad y restablecimiento del derecho ele hicieron por parte de la Policía donde se emitieron esos fallos, hasta la Nacional, por medio de las cuales se saciedad se explica, que los actos

demuestra que actividad que realizó en administrativos causantes del retiro del dicha institución fue sobresaliente. actor de la Policía Nacional, carecen de fondo de examen o estudio previo hecho De los documentos existentes en el por parte de la Junta de Evaluación y proceso se probó que la Junta de Clasificación de la Policía de los Evaluación que recomendó y conceptuó documentos (Hoja de vida, Folios de previamente el retiro de la Policía Nacional Evaluaciones y Calificaciones) que en los actos acusados no realizó ningún informan la trayectoria profesional y estudio, por cuanto si lo hubiera hecho no personal del entonces Agente de la habría recomendado el retiro del Policía OSCAR ORLADO DUQUE demandante de esa institución. OLANO; mucho menos, esa Junta, que conceptuó o recomendó el retiro, dio a Por lo anterior pretende demostrar que se conocer a él la razón o los motivos que presentó una falsa motivación en el acta conllevaron a tomar esa drástica de recomendación previa de retiro de la decisión, que finalmente se concretó con Junta de Evaluación y Clasificación la expedición de la Resolución de retiro aduciendo la facultad discrecional de No. 00200 del 13 de febrero de 2003, desvinculación, lo que genera la nulidad donde tampoco se dio a conocer ni se absoluta de los actos demandados13. notifican los motivos o razones de la decisión. Pues como se puede apreciar en el ACTA 002 del 30 enero de 2003, de la supuesta reunión que hizo la JUNTA, donde se optó por semejante recomendación, allí únicamente se limitó a consignar una relación o lista de

personal, entre ellos el accionante, que recomienda sea retirado de la institución policial, sin que se exprese razón alguna para ello. En la demanda memoriales de alegaciones y apelación que obran en dicho proceso, se insiste sobre la falta de motivación de los actos de retiro, con apoyo en sentencias del Consejo de Estado y sentencias jurisprudenciales de la Corte Constitucional, las cuales fueron omitidas por los operadores judiciales en las sentencias objeto de esta Tutela; es que ni siquiera hacen referencia a esos 13 Folios 33. precedentes jurisprudenciales en los fallos, para nada los tuvieron en cuenta, de haberse observado, obviamente no tenían otra alternativa diferente a anular los actos que causaron el retiro y ordenar restablecer los derechos vulnerados del actor. Esas sentencias materia de esta Tutela, de hecho vulneran los derechos fundamentales del debido proceso y derecho a la igualdad del accionante, por omisión al precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación SU-053 de 215 de la Corte Constitucional, por cuanto no se tuvo en cuenta el estándar de motivación ordenado en esta sentencia que es vinculante, obligatorio para todo operador judicial al tomar una decisión como en el caso que ocupa. (Se adjunta copias de los actos que causaron el retiro del accionante de la Policía (fechados 30 de enero y 13 de febrero de 2003), así como copias de folios de vida de las últimas calificaciones de todo el año 2002 del señor OSCAR DUQUE de los servicios que prestó a la Policía Nacional, con

inmediatez a su retiro. Con esos documentos se demuestra que ningún análisis se hizo de la hoja de vida y folios de vida como falsamente se consigna en el ACTA que recomendó el retiro del actor y de otros de la Policía Nacional)14. 2.1.2. En este caso, la parte actora reitera los argumentos que expuso en el proceso ordinario y simplemente busca encuadrarlos como fundamentos de la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales. Empero, eso no permite que vuelvan a ser estudiados por el juez constitucional, pues, de lo contrario, usurparía la competencia del juez natural del asunto. 2.1.3. Es evidente que la solicitud de amparo se interpuso simplemente para revivir el debate que ya se agotó en el proceso ordinario y para obtener una opinión diversa a la que ya emitió la jurisdicción de lo contencioso administrativo, finalidad para la que no es procedente este medio de protección excepcional. Con esa pretensión, la parte actora desconoció que la acción de tutela es un valioso instrumento para proteger derechos fundamentales, que no puede utilizarse como una instancia adicional para obtener una opinión jurídica diversa o tratar de imponer una decisión distinta a la adoptada por los jueces de instancia. 14 Folios 7 y 8. 2.1.4. Para la Sala, no es posible, en sede de tutela, revisar los argumentos expuestos por el señor Oscar Orlando Duque Olano, pues estos ya fueron valorados de manera suficiente y razonable por el Tribunal Administrativo de Antioquia y la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Cosa

distinta es que el demandante esté en desacuerdo con la conclusión a la que llegaron las autoridades judiciales demandadas e insista en los argumentos que ya expuso contra la decisión de denegar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.1.5. La Sala advierte en las pretensiones de la parte actora un uso indebido de la acción de tutela, pues pretende un nuevo pronunciamiento de fondo, como si el juez constitucional fungiera como superior de las autoridades judiciales demandadas. Eso desconoce la naturaleza de la institución de la tutela, que está prevista para la protección de derechos fundamentales. 2.1.6. Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de ejercer adecuadamente el derecho de acción, es decir, de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad. No se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. 2.2. De acuerdo con lo expuesto, la solicitud de amparo no cumple el requisito general de relevancia constitucional. Por lo tanto, corresponde a la Sala declarar la improcedencia de la tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor Oscar

Orlando Duque Olano.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada

MILTON CHAVES GARCÍA

Magistrado

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Magistrado