CE-11001-03-15-000-2018-04434-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ - Término razonable La Sala considera que en el caso bajo estudio no se cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la sentencia del 3 de mayo de 2018, que aquí se cuestiona, fue notificada por edicto desfijado el 25 de mayo de 2018 (…), mientras que la tutela se interpuso el 27 de noviembre siguiente, esto es, 6 meses y 1 día después, lo que denota que se ejerció extemporáneamente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., ocho (08) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04434-01(AC)

Actor: TERMOBARRANQUILLA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS - TEBSA S.A. E.S.P.

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 31 de enero de 2019, mediante la cual se negaron las pretensiones de la tutela de la referencia.

A N T E C E D E N T E S

1. La demanda Pretensiones El 27 de noviembre de 2018 (fls. 1 a 18, C. 1), la sociedad Termobarranquilla S.A.

E.S.P., por medio de apoderado judicial (fls. 19 y 20, C. 1), interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Quinta, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. Como consecuencia, formuló la siguiente pretensión (fl. 17, C. 1): Con base en los anteriores hechos, fundamentos y pruebas, solicito a los señores magistrados que amparen los derechos fundamentales de la sociedad Termobarranquilla S.A. E.S.P., vulnerados a través de la sentencia proferida el día 3 de mayo de 2018 por el H. Consejo de Estado, Sección Quinta, dentro del proceso bajo radicación No. 08001-23-31-000-2007-00005-01, para que en consecuencia se modifique dicha providencia judicial, y se anulen por violación al debido proceso los actos administrativos por medio de los cuales se le determinó a Termobarranquilla S.A. E.S.P. el impuesto de alumbrado público por los meses de febrero de 2003 a agosto de 2006, a saber la Resolución número 0025 de 21 de septiembre de 2006 mediante la cual el Secretario de Hacienda del municipio de Soledad liquidó de aforo el referido impuesto y la Resolución número 0032 de 27 de noviembre de 2006 que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto y la confirmó en todas sus partes. Hechos En la demanda se narró que, mediante Resolución 025 de 2006, la Secretaría de

Hacienda del municipio de Soledad, Atlántico, practicó una liquidación de aforo por concepto de alumbrado público, por el período comprendido entre febrero de 2003 y agosto de 2006, y precisó que la sociedad hoy accionante le adeudaba a esa entidad territorial la suma de $3.430.200.920. Contra el referido acto administrativo, la sociedad Termobarranquilla S.A. E.S.P. interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto por medio de la Resolución No. 0032 del 27 de noviembre de 2006, que confirmó en todas sus partes la Resolución 025 de 2006. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Termobarranquilla S.A. E.S.P. demandó al municipio de Soledad, Atlántico, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos en mención. Mediante providencia del 21 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue confirmada en sentencia del 3 de mayo de 2018, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Argumentos de la tutela La parte actora manifestó que la Sección Quinta del Consejo de Estado, dada su inexperiencia en asuntos tributarios, incurrió en defecto sustantivo al interpretar erróneamente las normas aplicables al caso concreto, relacionadas con el procedimiento de aforo y los actos previos a la liquidación de impuestos. Por otra parte señaló que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente contenido en las sentencias del 22 de septiembre de 2004, del 16 de octubre de

2016, del 4 de mayo de 2015, del 10 de febrero de 2016, del 23 de febrero de 2017 y del 18 de octubre de 2018, proferidas por la Sección Cuarta de esta Corporación, en casos similares. Y, finalmente, la sociedad demandante sostuvo que se configuró el defecto fáctico, al haberse proferido una sentencia sin las pruebas suficientes que sustentaran la decisión de fondo.

2. Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 5 de diciembre de 2018 (fl. 51, C. 1), el magistrado ponente del proceso en primera instancia, admitió la acción de tutela y ordenó que aquel se notificara a la autoridad judicial accionada y a los terceros con interés. 2.1. La Sección Quinta del Consejo de Estado, a través del magistrado ponente del fallo cuestionado (fls. 60 y 61, C. 1) se opuso a la prosperidad de la tutela, para lo cual señaló que en la providencia atacada se explicaron amplia y suficientemente las razones por las cuales se confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, sin que se hubiesen configurado los defectos alegados por la parte actora, ni se hubiese demostrado la vulneración de sus derechos fundamentales. 2.2. El municipio de Soledad, Atlántico (fls. 63 y 64, C. 1), por medio de apoderada judicial, contestó la demanda y solicitó que se declarara su improcedencia, para lo cual señaló que la parte actora pretende utilizar la tutela como una tercera instancia. Expuso que en la providencia atacada, la Sección Quinta del Consejo de

Estado aplicó las disposiciones pertinentes, con fundamento en las pruebas aportadas al proceso, sin que se evidencie la vulneración de los derechos fundamentales invocados. 2.3. El Tribunal Administrativo del Atlántico (fls. 75 y 76, C. 1) señaló que la jurisprudencia que la parte actora invoca como desconocida, fue proferida con posterioridad a la providencia que hoy se ataca, razón por la cual esta no incurrió en los defectos alegados y fue dictada bajo un criterio interpretativo razonable, dentro del marco de la independencia y autonomía judicial, por lo que solicitó que se negaran las pretensiones de la tutela.

3. Sentencia impugnada La Sección Primera del Consejo de Estado, en la providencia del 31 de enero de 2019 (fls. 104 a 117, C. 1), determinó, en primer lugar, que la tutela cumplía con los requisitos generales de procedibilidad y, por ende, debían estudiarse los argumentos de fondo propuestas por la sociedad demandante. Especialmente, señaló que la solicitud de amparo superó el requisito de inmediatez, por cuanto “el 25 de noviembre de 2018 fue día sábado, razón por la cual el término de seis meses para cumplir con el requisito de inmediatez culminó el día lunes 27 de noviembre de 2018”.

Seguidamente, estudió los cuestionamientos de fondo y negó las pretensiones de la tutela, por considerar que no se configuró ninguno de los defectos invocados por la parte actora ni se evidenció ninguna actuación arbitraria que hubiese vulnerado sus derechos fundamentales, a lo cual agregó que la providencia atacada es razonable y se encuentra ajustada a derecho.

4. Impugnación La sociedad Termobarranquilla S.A. E.S.P. impugnó la anterior decisión (fls. 123 a 135, C. 1), para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la tutela.

C O N S I D E R A C I O N E S La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20121, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las

decisiones judiciales y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 1 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores

judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos2, la Corte

Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”. Problema jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado. Para el efecto, primero, se deberá analizar si en el caso concreto la solicitud de amparo cumplió con los requisitos generales de la tutela, particularmente, el de la inmediatez. 2 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. Solo en el evento de superar tal requisito, la Sala descenderá al análisis de fondo que corresponde, a fin de establecer si se configuraron o no los defectos o causales específicas alegados por la parte demandante. 2.1. De la inmediatez De conformidad con la jurisprudencia constitucional, uno de los requisitos

generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es la inmediatez con que se interponga la acción de tutela. Con base en este requisito, se debe acreditar que la tutela contra una providencia judicial se interpuso en un plazo razonable. Es de la esencia de este medio de defensa judicial la urgencia en la protección de las garantías constitucionales, el respeto a la seguridad jurídica y los derechos de terceros afectados. Por esta razón, debe existir un término razonable entre la ejecutoria de la decisión judicial que se aduce como violatoria de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la acción de tutela para buscar su amparo. Para la Corte Constitucional, esta condición de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es razonable, pues “de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos”3. Además, como lo señaló la misma Corporación4, el requisito de la inmediatez protege los derechos de terceros “que pueden ser vulnerados por una tutela ejercida en un plazo irrazonable”5; da vigencia al principio de seguridad jurídica, al impedir que el amparo se convierta en un factor que atente contra ella6; y previene el abuso del derecho, al “evitar el uso de este mecanismo constitucional como

herramienta supletiva de la propia negligencia en la agencia de los derechos”7. En atención a lo dicho, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia del 5 de agosto de 2014, acogió como regla general “un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente”8.

3. Caso concreto 3 Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Esta tesis se ha mantenido por la Corporación a lo largo de los años. En particular, en la sentencia T-735 de 2013 (M.P. Alberto Rojas Ríos), en la que se analizó la procedencia de una acción de tutela que se interpuso tres años, nueve meses y ocho días, después del fallo materia de censura, con relación al alcance de este principio, expresó lo siguiente: “La Corte Constitucional ha clasificado el principio de inmediatez como un requisito general de procedencia que versa sobre una exigencia de acuerdo con la cual, la acción de tutela debe ser instaurada oportunamente, en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración”. Con relación al término en que se interpuso la acción de tutela, en el caso citado, la Corporación consideró que este era, “[…] desmedido, poco razonable y desproporcionado para solicitar la intervención del juez de tutela”. 4 Corte Constitucional. Sentencia T-217 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.

5 Corte Constitucional. Sentencias T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-654 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1084 de 2006, T-1009 de 2006, T-792 de 2007, T-594 de 2008 entre otras. 6 Corte Constitucional. Sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-692 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-825 de 2007, T-299 de 2009, T-691 de 2009 y T-883 de 2009, entre otras. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-594 de 2008. En el mismo sentido sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-692 de 2006, T-1009 de 2006, T-299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, entre otras. 8 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 5 de agosto de 2014. Radicado: Radicado 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En el caso bajo estudio, la sociedad Termobarranquilla S.A. E.S.P. adujo que la Sección Quinta del Consejo de Estado, al proferir la sentencia del 3 de mayo de 2018, incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento de precedente, en su orden, por cuanto (i) interpretó equivocadamente las normas relacionadas

con el procedimiento de aforo y los actos previos a la liquidación de impuestos; (ii) las pruebas valoradas no eran suficientes para desestimar las pretensiones de la demanda y (iii) ignoró la jurisprudencia fijada en las sentencias del 22 de septiembre de 2004, del 16 de octubre de 2016, del 4 de mayo de 2015, del 10 de febrero de 2016, del 23 de febrero de 2017 y del 18 de octubre de 2018, proferidas por la Sección Cuarta de esta Corporación, en casos similares al suyo. En el fallo de tutela de primera instancia, el a quo, en primer lugar, determinó que la solicitud de amparo cumplía con los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. En cuanto al fondo del asunto, descartó la configuración de los defectos alegados por Termobarranquilla S.A. E.S.P. y, como consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda. En la impugnación, como se vio, la parte actora reiteró los argumentos de la solicitud de amparo, los cuales, en esencia, aluden a los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento de precedente. Así las cosas, sería del caso estudiar de fondo los argumentos expuestos por el demandante en la impugnación. No obstante, contra lo afirmado por el a quo, la Sala considera que en el caso bajo estudio no se cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la sentencia del 3 de mayo de 2018, que aquí se cuestiona, fue notificada por edicto desfijado el 25 de mayo de 2018 (fl. 45, C. 1), mientras

que la tutela se interpuso el 27 de noviembre siguiente (fl. 1, C. 1), esto es, 6 meses y 1 día después, lo que denota que se ejerció extemporáneamente. En este punto, conviene precisar que aunque en el fallo de tutela de primera instancia se afirmó que el término para presentar oportunamente la solicitud de amparo culminó “el día lunes 27 de noviembre de 2018”, debido a que el 25 de noviembre de 2018 fue sábado, lo cierto es que el día hábil siguiente al vencimiento del término de seis meses era el lunes 26 de noviembre de 2018, y no el 27 (que, de hecho, fue martes), como erradamente lo dijo el a quo. Entonces, como la presente solicitud de amparo no supera el requisito de inmediatez, la carga argumentativa en cabeza de la parte accionante para justificar dicho incumplimiento es mucho más exigente, por cuanto la tutela se presentó luego de transcurrido un plazo superior a seis meses, contado desde la notificación de la providencia que ahora se cuestiona, Sin embargo, observa la Sala que la parte actora no expuso ninguna razón adicional para justificar la tardanza en la presentación de la misma. En relación con la inmediatez, la Corte Constitucional ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del interesado y la presentación de la demanda9, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no solo tiene que ver con la urgencia en la protección de

las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros que pudieran resultar afectados. 9 Corte Constitucional. Sentencia T123 de 2007. M.P. Álvaro Tafur Galvis. En conclusión, la acción de tutela interpuesta por la sociedad Termobarranquilla S.A. E.S.P. carece del requisito de inmediatez, razón por la cual la Sala modificará la decisión de primera instancia, en el sentido de declararla improcedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 31 de enero de 2019, por la Sección Primera del Consejo de Estado, la cual quedará así: Declarar improcedente la tutela interpuesta por la sociedad Termobarranquilla S.A. E.S.P. contra la Sección Quinta del Consejo de Estado, por la inobservancia del requisito de inmediatez.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Por Secretaría General, DEVOLVER al despacho de origen el expediente allegado a este proceso en calidad de préstamo.

CUARTO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA