CE-11001-03-15-000-2018-04437-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEInexistencia / RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 - Ley 33 de 1985 / FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 [C]ualquier proceso que se encuentre en curso debe acoger el nuevo criterio jurisprudencial, dada la modificación de la tesis que había adoptado la Sección Segunda en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, porque, como lo indicó la precitada decisión, aquella línea jurisprudencial desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social y la voluntad del legislador de delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación. (…). [E]l parámetro de control para determinar si se ha configurado un desconocimiento del precedente jurisprudencial relacionado con los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación de las pensiones de los docentes se modificó sustancialmente con ocasión de la expedición de la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el pasado 28 de agosto, lo cual impone al juez de tutela realizar una valoración de la decisión cuestionada, atendiendo al citado precedente jurisprudencial, en tanto es el vigente. (…) [L]a autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que aunque se equivocó al sustentar su decisión en la sentencia SU - 395 de 2017, proferida por la Corte Constitucional,

para interpretar el alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, en relación con los factores salariales a incluir, la realidad es que fijó el contenido normativo de dicha disposición y lo aplicó de manera coherente con la interpretación fijada por el órgano de cierre de la jurisdicción en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye, por virtud de los efectos retrospectivos de dicho fallo, la providencia que fija el alcance que se debe dar a la norma aplicable en este caso.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ver: Corte Constitucional, sentencia de 22 de junio de 2017, exp: SU-395, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En cuanto al último pronunciamiento sobre el establecimiento del IBL en los términos de la Ley 100 de 1993 a quienes se aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentencia del 28 de agosto de 2018, exp: 52001-23-33-000-201200143-01, CP. César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 / LEY 812 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04437-00(AC)

Actor: HERMAN BEDOYA GUEVARA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Herman Bedoya Guevara en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, con ocasión de la sentencia de 24 de agosto de 2018, proferida por esa Corporación judicial.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Herman Bedoya Guevara, por intermedio de apoderado judicial, promovió acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda con miras a obtener la protección de sus derechos fundamentales “[…] al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia […]”, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia de 24 de agosto de 2018, proferida por esa Corporación judicial, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado. 66001-33-33-001-201700040-01, promovido por el accionante, en contra de la Nación – Ministerio de

Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

II. HECHOS De conformidad con lo planteado por el accionante, los hechos que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente:

1. Indicó que el accionante laboró más de 20 años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos en la ley para el reconocimiento de la pensión de jubilación.

2. Mediante Resolución No. 1192 de 22 de diciembre de 1992, el Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de su pensión de jubilación. La base de liquidación pensional incluyó exclusivamente la asignación básica sin tener en cuenta la prima de navidad, la prima de vacaciones y los demás factores salariales percibidos durante el último año de servicios.

3. A través de Resolución No. 790 del 01 de octubre de 1997, el citado Fondo accedió parcialmente a la solicitud de reliquidación, en lo que tiene que ver con la determinación de la cuantía de la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al retiro definitivo.

4. Inconforme con la decisión adoptada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el señor Herman Bedoya Guevara promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pretendiendo la nulidad parcial de los referidos actos administrativos, proceso con radicado número 66001-33-33-001-2017-0004001.

5. El Juzgado Primero Administrativo de Pereira, en sentencia de 25 de septiembre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó liquidar la pensión de conformidad con lo pretendido por la actora, dando aplicación al precedente de 4 de agosto de 2010, fijado por el Consejo de Estado.

6. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada presentó recurso de apelación, al considerar que el juez de primera instancia debió acatar, de

manera preferente, el precedente de la Corte Constitucional contenido en las sentencias SU395 de 2017 y T-039 de 2018.

7. El recurso de alzada fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante fallo de 24 de agosto de 2018, autoridad judicial que afirma que las primas de navidad y de alimentación especial, son factores de los cuales el accionante no acreditó los aportes al sistema de seguridad social, y por lo mismo, no pueden ser incluidos para el monto de la pensión, en los términos de la exigencia de las referidas sentencias SU395 de 2017 y T-039 de

2018.

8. Finalmente, la parte actora fundamento su solicitud de amparo en que “[...] a partir de la sentencia de 4 de agosto de 2010, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó la jurisprudencia sobre los factores de liquidación de las pensiones de jubilación de las personas a quienes en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (art. 36) se les aplica la Ley 33 de 1985 […]”.

III. PRETENSIONES El accionante formuló las siguientes pretensiones: “[…] 1. Se declare que el Tribunal Administrativo de Risaralda Sala Primera de Decisión, integrada por los JUAN CARLOS HINCAPIE‘. MEJÍA, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MINIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del viernes, agosto 24, 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del

Derecho incoada por la Docente HERMAN BEDOYA GUEVARA contra La NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado Nº 6600133-33-001-2017-00040-01 (J-01352018).

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL

DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA, integrada por los Magistrados JUAN CARLOS HINCAPIE MEJÍA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva: atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo […]”.

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA El Magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 5 de diciembre de 2018, admitió la acción de tutela promovida por el señor Herman Bedoya Guevara, por intermedio de apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, y vinculó como terceros con interés en los resultados del proceso al Juzgado Primero Administrativo de Pereira, al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio – FOMAG y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJ).

V. INTERVENCIONES V.1. El doctor Juan Carlos Hincapié Mejía, Magistrado del Tribunal Administrativo de Risaralda1, solicitó “rechazar por improcedente la tutela” o “negar las pretensiones planteadas por el accionante”, en razón a que el fallo dictado por esa Corporación se ajustó a las disposiciones legales y constitucionales pertinentes.

Manifestó que, en el asunto bajo análisis, no se configuró ningún defecto en la sentencia objeto de controversia, “[…] en cuanto la decisión adoptada obedeció a la interpretación -con base en criterios hermenéuticos de la normatividad aplicable, esto es, al análisis ponderado e integral de las disposiciones jurídicas y pronunciamientos jurisprudenciales, de nuestro superior funcional y de la Corte Constitucional, aplicables al caso en concreto, así como del material probatorio allegado al expediente, estudio que permitió a esta Corporación arribar a la conclusión de denegar en segunda instancia el derecho pretendido con fundamento en: «lo dispuesto en la reforma constitucional introducida a través del 1 Cuaderno de la acción de tutela, folios 129 a 132 Acto Legislativo No. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 superior y en el cual se estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, como quiera que la aludida norma constitucional dispuso en su artículo 10 que: ”Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. (…)» como igualmente lo resaltó la Corte en la sentencia de unificación 395 de 2017 […]”. Puso de presente que si “[…] el demandante sólo podía beneficiarse, en el tema de factores salariales para el cómputo de su pensión de jubilación, de los que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, encontrando que, a la luz la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo

1° de la Ley 62 del mismo año, que se repite es igualmente aplicable a los docentes afiliados al FOMAG y exceptuados de la Ley 100 de 1993 […]”. Por ello, resaltó que el acto legislativo 01 de 2005 y la sentencia de unificación No 395 de 2017, “[…] constituye el precedente jurisprudencial que debía acatar el Tribunal Administrativo de Risaralda para resolver el problema jurídico de incisión de factores en la liquidación de la pensión reconocida en favor del demandante y […]”. V.2. El apoderado judicial de Ministerio Nacional de Educación Nacional, mediante escrito de 12 de diciembre de 20182, solicitó que se desvinculará del presente asunto a la entidad ministerial por carecer de legitimación en la causa por pasiva. Para tal efecto, precisó que la entidad tiene como objetivo establecer las políticas y los lineamientos para dotar al sector educativo de un servicio de calidad con acceso equitativo y con permanencia en el sistema, razón por la que adelanta “[…] acciones que se orientan al desarrollo equitativo de las capacidades y oportunidades educativas a nivel Nacional, sin perder de vista lo regulado en cuanto a la autonomía universitaria que manejan las instituciones de Educación Superior, competencias u objetivos que bajo ningún aspecto contemplan una vulneración a los derechos fundamentales, como lo solicita con la tutela […]” 2 Cuaderno de la acción de tutela, folios 135 a 141. V.3. La Dirección de Gestión Judicial Fiduprevisora – FOMAG, actuando como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó se declare improcedente la acción de tutela de la referencia, por cuanto la

sentencia cuestionada no cumple con los requisitos generales y específicos para la procedencia excepcional de la acción de tutela en contra de una decisión judicial. Por ello, afirmó que el Tribunal accionado no vulneró los derechos fundamentales alegados por el accionante y propuso como excepción la falta de legitimación en la causa, solicitando su desvinculación en la presente acción.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia de la Sala Esta Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por el señor Herman Bedoya Guevara en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19913, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20154, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20175.

VI.2. Cuestión previa El Ministerio de Educación Nacional, la Secretaría de Educación del departamento de Nariño y la Fiduprevisora SA solicitan ser desvinculados de la presente acción de tutela, toda vez que, en su parecer, no les asiste legitimidad en la causa por pasiva para comparecer, en tanto no son las entidades encargadas de reconocer y liquidar la pensión de jubilación del docente, señor Segundo Medardo Viveros Alarcón, ni les corresponde decidir sobre la reliquidación del IBL de la misma, habida cuenta que éste se encuentra afiliado al Fomag. 3 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución

Política". 4 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". 5 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. Estima la Sala que tal argumento no está llamado a prosperar, por las siguientes razones: i) Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien no tiene personería jurídica, también lo es que está representada por el Ministerio de Educación Nacional. ii) La finalidad del Fomag es el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, cuyos recursos son administrados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, actualmente la Fiduciaria La Previsora S.A. iii) El artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señala que las prestaciones sociales de los docentes oficiales y sus beneficiarios serían reconocidas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual, en todo caso, debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, es decir, lleva su firma.

1. Los artículos 2 a 5 del Decreto reglamentario 2831 de 2005, determinan el trámite del reconocimiento de las prestaciones a cargo del Fomag.

Visto lo anterior, se colige que en la liquidación, reconocimiento y pago de las prestaciones a cargo del Fomag, concurren el Ministerio de Educación Nacional, la secretaría de educación de la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente y la Fiduprevisora SA, motivo por el cual sus vinculaciones a la presente acción de tutela, como sujetos pasivos, es legítima, en cuanto les atañe el cumplimiento de las funciones determinadas en los preceptos legales antes mencionados y con cargo a los recursos del aludido fondo6. VI.3. Problema Jurídico 6 En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en las sentencias SU-014 de 2002, T-563, T-569 y T-1059 de 2002 A la Sala le corresponde establecer: i) Si la acción de tutela presentada por el señor Herman Bedoya Guevara, cumple con los requisitos generales y especiales de procedibilidad. 2) Si el Tribunal Administrativo de Risaralda vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso a la igualdad y al acceso a la administración de justicia del accionante, con ocasión de la sentencia proferida el 24 de agosto de 2018, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 66001-33-33-001-2017-00040-00, mediante la cual le negó la reliquidación de la pensión de jubilación con base en todos los factores salariales devengados en el último año. Con el fin de resolver estos problemas jurídicos se harán previamente algunos

planteamientos respecto de: i) los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) el régimen especial de la pensión de los docentes; iii) la protección mediante acción de tutela del derecho a la seguridad social en pensiones de los docentes; procediendo posteriormente a iv) resolver el caso concreto adentrándose en el fondo del asunto siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales. VI.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 20127, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la 7 Radicación: 2009-01328-01(IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción

no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial8, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución9. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”10 que se encaje en dichos parámetros. 8 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 9 Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o

da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. 10 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado:

11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VI.5. Régimen especial de la pensión de los docentes En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo señalado en el artículo 279 ibídem, los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no están sujetos a la Ley 100 de 1993, excepto en lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral11. En efecto, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, estableció lo siguiente: “[…] ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 , cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. (Subrayado fuera del texto). Al declarar exequible esta norma, la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995, resaltó que “[…] la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo

Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, fue claramente la de proteger los derechos adquiridos de este sector de trabajadores en materia pensional […]”. En el mismo sentido, la mencionada Corte al hacer un control concreto de constitucionalidad en la sentencia SU-189 de 2012, reiteró que: “Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior. Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones específicas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio. Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad 11 Artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto12. Sobre el mismo aspecto, el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmó que la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes, toda vez que conservan el régimen especial en materia pensional. En este sentido, el parágrafo transitorio 1, ibídem, establece lo siguiente: "[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes

nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]". Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, como es el caso del ahora accionante, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Ésta ley estableció en el artículo 15 lo siguiente: “[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de

1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]” (Resaltado fuera del texto). 12 Al respecto es importante hacer mención de la sentencia T-086 de 15 de febrero de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto en la que, de manera puntual se sostuvo la mencionada exégesis. Al respecto, el artículo 3 del Decreto 2277 de 1979, dispone que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional o territorial, son empleados oficiales de régimen especial; y, en cuanto al régimen pensional, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso del accionante, están sometidos a lo regulado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989. Por otra parte, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, determinaba que los factores que deben servir para determinar la base de liquidación, eran todos aquellos que hubieren servido de base para calcular los aportes13. Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 201014, al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la

adquisición del estatus de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

Dijo al respecto: “[…] En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. […] Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por 13 Artículo 3º de la Ley 33 de 1985. "Artículo 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos

previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empl