CE-11001-03-15-000-2018-04437-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEInexistencia / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema en el último año de servicios / REGLA JURISPRUDENCIAL FRENTE A LA APLICACIÓN DEL IBL - Consonancia entre la Corte Constitucional y Consejo de Estado en su sentencia de unificación SU del 28 de agosto de 2018 Para la Sala, no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. Por lo tanto, se descarta el desconocimiento del precedente judicial alegado por la parte actora. (…) Ahora, es cierto que el tribunal demandado también respaldó la decisión en las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, a pesar de que esas sentencias no son aplicables al caso del demandante, por cuanto resolvieron asuntos de pensiones que se rige por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, régimen que no es aplicable a los docentes. Esa imprecisión, sin embargo, no es de tal entidad que invalide la decisión, pues, se insiste, el tribunal aplicó la

Ley 33 de 1985, que es la norma que regula el régimen pensional de los docentes. Dicha ley se aplica en el caso de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 por remisión de la Ley 91 de 1989, mas no por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (…) [L]a sentencia del 24 de agosto de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, no incurrió en defecto sustantivo, por cuanto reconoció que los docentes están excluidos del ámbito de aplicación de la Ley 100 de 1993 y tienen régimen especial de pensiones. Tampoco incurrió en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que la regla jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 fijada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda de esta Corporación, fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04437-01(AC)

Actor: HERMAN BEDOYA GUEVARA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Herman Bedoya Guevara contra la sentencia del 7 de febrero de 2019, dictada por el Consejo de Estado,

Sección Primera, que denegó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, el señor Herman Bedoya Guevara, mediante apoderado judicial, pidió la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Risaralda. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: 2. (…) se ordene al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA –SALA CUARTA (…); dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 66001-33-33-001-2017-00040-01 (J-135-2018), de esta Honorable Corporación con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando

Alvarado Ardila1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor Herman Bedoya Guevara se desempeñó como docente oficial por más de 20 años. 2.2. Mediante Resolución N°. 1192 de 1992, la Secretaría de Educación de Risaralda reconoció y liquidó la pensión de jubilación al señor Herman Bedoya Guevara. 2.3. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Bedoya Guevara pidió la nulidad de la Resolución 1192 de 1992 y, a título de

1 Folios 3 y 4 del expediente de tutela. restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio. 2.4. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Primero Administrativo de Pereira, que, mediante sentencia del 21 de septiembre de 2017, accedió a las pretensiones. 2.5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio apeló y el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 24 de agosto de 2018, revocó la decisión y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, al estimar que, conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sólo deben incluirse los factores salariales sobre los que se han efectuado aportes a la seguridad social.

3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. Luego de hacer un recuento de los hechos que dieron lugar a la providencia cuestionada y de estimar cumplidos los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, el señor José Antonio Serna Rendón alegó que la sentencia del 24 de agosto de 2018 incurrió en los siguientes defectos: 3.1.1. Defecto sustantivo y falta de motivación. A juicio del actor, la sentencia cuestionada es contradictoria, porque si bien la autoridad judicial demandada advirtió que a los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes del 27 de junio de 2003 —como es el caso del actor—, se les aplican las disposiciones previstas en la Ley 33 de 1985 y que el listado de factores salariales previsto en el

artículo 3 de esa ley no es taxativo, sino meramente enunciativo, lo cierto es que el tribunal demandado concluyó que la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Herman Bedoya Guevara solo debe incluir los factores salariales sobre los que realizó aportes a la seguridad social. 3.1.2. Desconocimiento del precedente judicial. Para la parte actora, el fallo cuestionado desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que determinó que frente al reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes se deben incluir todos los factores salariales efectivamente devengados en el último año de servicio, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Que ese fallo constituye un precedente jurisprudencial aplicable a las personas sometidas al régimen de la Ley 33 de 1985, con base en el principio de favorabilidad que rige en materia laboral. 3.1.3. Violación directa de la Constitución. Además, el actor alegó que el Tribunal Administrativo de Risaralda violó de manera directa el artículo 53 de la Constitución Política, que establece el principio de favorabilidad en materia laboral. Que, en efecto, debió preferir la interpretación que el Consejo de Estado ha fijado sobre la Ley 33 de 1985, que establece que el ingreso base de liquidación debe incluir todos los factores salariales que fueron devengados por el trabajador en el último año de servicio, interpretación que resultaba más favorable al demandante.

4. Intervención de la autoridad judicial demandada

4.1. El Tribunal Administrativo de Risaralda, por conducto del magistrado ponente de la providencia objeto de tutela, solicitó que se denegara el amparo pedido, por cuanto la decisión cuestionada no incurrió en ninguna de las causales específicas establecidas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 4.2. Explicó que en la sentencia acusada se precisó que si bien a los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se les aplican las leyes 33 y 62 de 1985, no en virtud del régimen de transición —porque están expresamente exceptuados—, sino de la fecha de vinculación como docentes oficiales, lo cierto es que, a su juicio, esos servidores no están exceptuados de la aplicación del Acto Legislativo No. 01 de 2005 y de la sentencia SU-395 de 2017, que determinaron que solo pueden liquidarse los factores salariales sobre los que se realizaron aportes a la seguridad social. Que ese es el criterio que ha reiterado la Corte Constitucional en las sentencias T-018 de 2018 y T-039 de 2018. 4.3. Que, en todo caso, no se incurrió en desconocimiento de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado —que estableció que en la liquidación pensional deben incluirse todos los factores salariales efectivamente devengados en el último año de servicios—, habida cuenta de que se explicaron las razones por las que se acogió el precedente la Corte Constitucional.

5. Intervención de terceros con interés

5.1. La Fiduprevisora S.A. y el Ministerio de Educación Nacional coincidieron en solicitar que se denegaran las pretensiones de la demanda, porque no se demostró la configuración de los requisitos generales ni específicos para la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Adicionalmente, pidieron la desvinculación del proceso de la referencia, por falta de legitimación en la causa por pasiva.

6. Sentencia impugnada 6.1. El Consejo de Estado, Sección Primera, mediante sentencia del 7 de febrero de 2019, denegó el amparo solicitado, pues «no resulta viable que, en sede de tutela, se ordene dar aplicación a la sentencia de unificación de 2010, cuando el precedente jurisprudencial allí señalado fue modificado mediante la sentencia de unificación proferida el pasado 28 de agosto, en la cual se fijó la interpretación que debe darse al artículo 3° de la Ley 33 de 1985»2. 6.2. Que, además, la sentencia acusada coincide con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que estableció que la liquidación de la pensión solo debe incluir los factores que sirvieron de base para las cotizaciones. 6.3. Que si bien la autoridad judicial demandada «se equivoca al incorporar como precedente a seguir la sentencia SU-375 de 2017, la cual resulta inaplicable al caso concreto en razón a que en ella la Corte Constitucional aborda el análisis de las reglas aplicables a la determinación del IBL, pero en los casos amparados por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no

en relación con el régimen pensional de los docentes regulados por la Ley 33 de 1985 y el artículo 1° de la Ley 62 de 1993, lo cierto es que el Tribunal accionado igualmente sustenta su decisión en el alcance que debe darse a las precitadas disposiciones a partir del contenido del artículo 48, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005 y, como se indicó, su interpretación y aplicación resulta conforme a la jurisprudencia vigente, fijada en la sentencia de unificación del pasado 28 de agosto, con efectos retrospectivos»3.

7. Impugnación 7.1. El demandante impugnó el fallo de primera instancia. Pidió que se revocara y que, en su lugar, se accediera al amparo solicitado. Para el efecto, alegó que la providencia acusada incurrió en defecto sustantivo, por cuanto desconoció que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó a los docentes de la aplicación del sistema integral de seguridad social fijado en esa ley y que el parágrafo transitorio primero del Acto Legislativo 01 de 2005 determinó que «el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003»4. 7.2. También insistió en que la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente, habida cuenta de que no aplicó la sentencia del 4 de agosto de 2010, que es el precedente que regula la situación del actor. Y que

la sentencia SU-395 de 2017 no es aplicable a la situación planteada por el demandante, por cuanto se refiere al régimen de transición en materia pensional, mas no al régimen exceptuado, como es el caso de los docentes. 7.3. Por último, el demandante alegó que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 —citada por el juez de tutela de primera instancia— no es aplicable, pues se refirió al IBL en el régimen de transición pensional, mas no al régimen pensional de los docentes. CONSIDERACIONES 2 Folio 161 del expediente de tutela. 3 Folio 165 (vuelto) del expediente. 4 Folio 182 del expediente de tutela.

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20125, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»7.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 5 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 6 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 7 SU-573 de 2017.

En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si la sentencia del 24 de agosto de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial, cuando concluyó que la pensión del señor Hernán Bedoya Guevara debía liquidarse únicamente con los factores salariales que sirvieron de base para calcular los aportes.

3. El defecto sustantivo como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 3.1. El defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. 3.2. La falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso.

También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. 3.3. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan o aplican, a pesar de no ser los pertinentes

para resolver el asunto que es objeto de decisión. 3.4. Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no le corresponde. 3.5. En el mismo sentido, la Corte Constitucional dice que el defecto sustantivo se presenta cuando8: (i) La decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la que se aplicó.

4. Sobre el defecto sustantivo en el caso concreto. 4.1. El señor Hernán Bedoya Guevara alegó que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, por cuanto desconoció el parágrafo transitorio primero del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 279 de la Ley 100 de 1993,

que establecen que los docentes tienen régimen especial y están exceptuados del régimen general de pensiones, respectivamente. 8 Ver sentencias T-804 de 1999, T-522 de 2001, T189 de 2005, T-244 de 2007 y T-972 de 2007. 4.2. Para resolver, conviene decir que, en efecto, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial, gozan de un régimen pensional especial previsto en la Ley 812 de 2003, régimen que, de hecho, fue reiterado por el Acto Legislativo 01 de 2005, así: ARTÍCULO 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: (…) "Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". 4.3. Por su parte, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del ámbito de aplicación de esa ley a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los siguientes términos: ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social

contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (…). 4.4. De la revisión de la providencia objeto de tutela, la Sala encuentra que la autoridad judicial demandada no desconoció que los docentes están exceptuados del ámbito de aplicación de la Ley 100 de 1993, como lo alega el demandante. Por el contrario, en la sentencia acusada se partió de la base de que los docentes están exceptuados del régimen general de pensiones y que tienen un régimen especial regulado por la Ley 91 de 1989, que, a su vez, remite a la Ley 33 de 1985, según la fecha de vinculación al magisterio. La sentencia dice9: Igualmente, existen otros regímenes especiales de pensión dentro del sector público, anteriores a la Ley 100 de 1993, como el de los docentes oficiales, los congresistas, la rama judicial y el Ministerio Público, entre otros. Es de anotar que si bien dichos regímenes pensionales fueron modificados o

derogados por la Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias, lo cierto es que siguen produciendo efectos jurídicos. 9 Páginas 12, 13 y 14 de la sentencia cuestionada (folios 50 a 52 del expediente de tutela). Ahora bien, la Ley 91 de 1989, mediante la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su artículo 2° establece que, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán las obligaciones prestaciones con el personal docente (…). La Ley 115 de 1994 en su artículo 115 señala que, además de lo allí previsto, el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en las leyes 91 de 1989 y 60 de 1993. De acuerdo con las referidas normas, a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, como es el caso del señor Herman Bedoya Guevara se les aplica las normas vigentes para los servidores del sector público nacional, y sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se rigen por la Ley 33 de 1985 (…). En ese orden de ideas, y en torno a dicha jurisprudencia «Si el régimen de seguridad social en materia de pensión de vejez (que reemplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (inciso 2 del artículo 279 de la Ley 100 de 1993), entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de

jubilación –derecho e invalidez de los docentes, cabe concluir que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable respectivamente». 4.5. Lo anterior es suficiente para concluir que el Tribunal Administrativo de Risaralda no incurrió en defecto sustantivo, pues no desconoció que los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales están exceptuados de la Ley 100 de 1993 y que tienen régimen especial. Se descarta, entonces, el defecto sustantivo alegado.

5. El desconocimiento del precedente judicial como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 5.1. Grosso modo, cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para decidir otros conflictos semejantes, esto es, los conflictos en los que exista identidad jurídica y fundamentalmente identidad fáctica. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. 5.2. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que10: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial

no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». 10 Sentencia T-158 de 2006. 5.3. Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. 5.4. En cuanto al precedente vertical —que es el que aquí interesa—, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. 5.4.1. Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, vulnera el derecho a la igualdad.

5.5. No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos con supuestos fácticos y jurídicos idénticos se decidan de la misma forma. 5.5.1. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad.

6. Sobre el desconocimiento del precedente judicial en el caso concreto 6.1. El demandante alega que la providencia acusada desconoció la sentencia del 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado, que estableció que los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985 no son taxativos, sino enunciativos y que, por lo tanto, el ingreso base de liquidación incluye todas las sumas de dinero que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios prestados. Que, además, si respecto de esos factores no se hicieron cotizaciones, lo procedente es que se hagan los descuentos correspondientes. Por último, sostuvo que la sentencia SU-395 de 2017 no es aplicable a la situación planteada por el demandante, por cuanto se

refiere al régimen de transición en materia pensional, mas no al régimen exceptuado, como es el caso de los docentes. 6.2. Una vez revisada la sentencia cuestionada, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Risaralda sí se refirió a la sentencia del 4 de agosto de 2010. Incluso, transcribió los apartes que estimó pertinentes, como puede corroborarse en la página 18 de la providencia objeto de tutela11. Otra cosa es que, en virtud de 11 Folio 56 del expediente. la libertad de interpretación que rige la actividad judicial, el tribunal concluyera que para resolver el caso no era procedente aplicar las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de 4 de agosto de 2010. 6.3. Ahora, la Sala no puede desconocer que la interpretación fijada en la sentencia del 4 de agosto de 2010 fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 201812. En efecto, la Sala Plena del Consejo de Estado interpretó la Ley 33 de 1985 y concluyó lo siguiente:

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el

servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a