CE-11001-03-15-000-2018-04438-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN

DOCENTE / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Aquellos objeto de cotización [C]orresponde a la Sala determinar si la providencia del 6 de julio de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial, cuando concluyó que la pensión del [actor] debía liquidarse únicamente con los factores salariales que sirvieron de base para calcular los aportes. (…) Para la Sala, el Tribunal Administrativo de Risaralda no incurrió en defecto sustantivo, por interpretación errónea del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, toda vez que es cierto que esa norma enlista los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación y, además, establece que las pensiones de los empleados públicos de cualquier orden, «siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». Como el tribunal no encontró probado que sobre los factores que percibió el demandante en el último año de servicios se hubiesen realizado aportes, hizo bien en denegar la nulidad del acto demandado. (…) El demandante alega que la providencia acusada desconoció la sentencia del 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado. (…) [L]a Sala no puede

desconocer que la interpretación fijada en la sentencia del 4 de agosto de 2010 fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 2018. (…) Para la Sala, no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. Por lo tanto, se descarta el desconocimiento del precedente judicial alegado por la parte actora. (…) Queda resuelto, entonces, el problema jurídico planteado: la sentencia del 6 de julio de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, no incurrió en defecto sustantivo, por cuanto están bien explicadas las razones por las que se estimó que la liquidación de la pensión no podía incluir factores diferentes a los previstos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, y sobre los que no se efectuaron cotizaciones. Tampoco incurrió en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que la regla jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 fijada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda de esta Corporación, fue

replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04438-00(AC)

Actor: LUIS FERNANDO GARCÍA GRANADOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Fernando García Granados contra la sentencia del 6 de julio de 2018, dictada por el Tribunal

Administrativo de Risaralda.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, el señor Luis Fernando García Granados, mediante apoderado judicial, pidió la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Risaralda. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: 2. (…) se ordene al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA –SALA TERCERA (…); dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del

expediente radicado No. 66001-33-33-002-2017-00142-01 (F-0123-2018), de esta Honorable Corporación con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila1.

2. Hechos 1 Folios 3 y 4 del expediente de tutela.

Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor Luis Fernando García Granados se desempeñó como docente oficial por más de 20 años. 2.2. Mediante Resolución 174 de 2012, la Secretaría de Educación de Risaralda reconoció y liquidó la pensión de jubilación a favor del señor Luis Fernando García Granados. En Resolución 0317 de 2013, la Secretaría de Educación de Risaralda ajustó la pensión del demandante. 2.3. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Luis Fernando García Granados pidió la nulidad de las Resoluciones 174 de 2012 y 0317 de 2013 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio. 2.4. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Pereira, que, mediante sentencia del 21 de noviembre de 2017, accedió a las pretensiones. 2.5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio apeló y, mediante sentencia del 6 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda revocó la

decisión y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, al estimar que, conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sólo deben incluirse los factores salariales sobre los que se han efectuado aportes a la seguridad social.

3. Argumentos de la acción de tutela Luego de hacer un recuento de los hechos que dieron lugar a la providencia cuestionada y de estimar cumplidos los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, el señor Luis Fernando García Granados alegó que la sentencia del 6 de julio de 2018 incurrió en los siguientes defectos: 3.1. Defecto sustantivo y falta de motivación. A juicio del actor, la sentencia cuestionada es contradictoria, porque si bien la autoridad judicial demandada advirtió que a los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes del 27 de junio de 2003 —como es el caso de la actora—, se les aplican las disposiciones previstas en la Ley 33 de 1985 y que el listado de factores salariales previsto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no es taxativo, sino meramente enunciativo, lo cierto es que el tribunal demandado concluyó que la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Luis Fernando García Granados solo debe incluir los factores salariales sobre los que realizó aportes a la seguridad social. 3.2. Desconocimiento del precedente judicial. Para la parte actora, el fallo cuestionado desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que determinó que frente al

reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes se deben incluir todos los factores salariales efectivamente devengados en el último año de servicio, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Que ese fallo constituye un precedente jurisprudencial aplicable a las personas sometidas al régimen de la Ley 33 de 1985, con base en el principio de favorabilidad que rige en materia laboral. 3.3. Violación directa de la Constitución. Además, el actor alegó que el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, violó de manera directa el artículo 53 de la Constitución Política, que establece el principio de favorabilidad en materia laboral. Que, en efecto, debió preferir la interpretación que el Consejo de Estado ha fijado sobre la Ley 33 de 1985, que establece que el ingreso base de liquidación debe incluir todos los factores salariales que fueron devengados por el trabajador en el último año de servicio, interpretación que resultaba más favorable a la demandante.

4. Trámite procesal 4.1. Mediante auto del 5 de diciembre de 2018, el Despacho sustanciador admitió la demanda y, entre otras cosas, ordenó la notificación, en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda y, como terceros con interés, a la Ministra de Educación Nacional y a la Presidencia de la Fiduprevisora S.A. 4.2. En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes2.

5. Intervención de la autoridad judicial demandada 5.1. El Tribunal Administrativo de Risaralda, por conducto del magistrado

ponente de la providencia objeto de tutela, solicitó que se denegara el amparo pedido, por cuanto la decisión cuestionada se ajustó a las normas y jurisprudencia que regula el asunto. Para demostrar esa afirmación transcribió las consideraciones expuestas en la providencia cuestionada. 5.2. Sostuvo, además, que la providencia objeto de tutela se refirió al precedente del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional respecto del IBL para el régimen de transición y explicó las razones por las que acogió el de la Corte Constitucional. Que, por lo tanto, no es cierto que hubiese incurrido en desconocimiento de precedente.

6. Intervención de terceros con interés 6.1. La Fiduprevisora S.A. y el Ministerio de Educación Nacional coincidieron en solicitar que se denegaran las pretensiones de la demanda, porque no se demostró la configuración de los requisitos generales ni específicos para la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Adicionalmente, pidieron 2 Folios 110 a 116 del expediente. la desvinculación del proceso de la referencia, por falta de legitimación en la causa por pasiva.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20123, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse

contra cualquier autoridad pública. 1.2. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha

establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»5. 3 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 4 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 5 SU-573 de 2017.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. Una vez verificado el cumplimiento de los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, corresponde a la Sala estudiar el asunto de fondo. 2.2. Como se expuso en los antecedentes de esta providencia, el señor García Granados alegó que la providencia del 6 de julio de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, incurrió en defecto sustantivo, en falta de motivación, en desconocimiento del precedente y en violación directa de la Constitución. 2.2.1. Sin embargo, los argumentos expuestos para sustentar tales vicios apuntan más a un defecto sustantivo, por interpretación errónea del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, pues, según el demandante, la interpretación más favorable de la norma permite incluir en la liquidación todos los factores devengados y hacer los descuentos correspondientes. Igualmente, sostiene que se desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que determinó que la liquidación pensional incluye todos los factores devengados, con los descuentos a que haya lugar.

2.2.2. En consecuencia, corresponde a la Sala determinar si la providencia del 6 de julio de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial, cuando concluyó que la pensión del señor Luis Fernando García Granados debía liquidarse únicamente con los factores salariales que sirvieron de base para calcular los aportes.

3. El defecto sustantivo como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 3.1. El defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. 3.2. La falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso.

También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. 3.3. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan o aplican, a pesar de no ser los pertinentes

para resolver el asunto que es objeto de decisión. 3.4. Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no le corresponde. 3.5. En el mismo sentido, la Corte Constitucional dice que el defecto sustantivo se presenta cuando6: (i) La decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la que se aplicó.

4. Sobre el defecto sustantivo en el caso concreto. 4.1. El señor Luis Fernando García Granados alega que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, por interpretación errónea del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, que sobre la liquidación

de las pensiones establece: ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (…). 4.2. De la revisión de la providencia objeto de tutela, la Sala encuentra que la autoridad judicial demandada precisó que, si bien los docentes tienen un régimen especial, dicho régimen no regula las pensiones de jubilación, de ahí que «en lo que respecta al reconocimiento y liquidación les sea aplicables las mismas normas que rigen los empleados del sector público»7, esto es, la Ley 33 de 1985. Seguidamente, explicó que la aplicación de la Ley 33 de 1985 a los docentes no se da en razón del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino en virtud de la Ley 91 de 1989, y que en la liquidación de la pensión

únicamente deben tenerse en cuenta los factores que sirvieron de base para las cotizaciones. En lo pertinente, la sentencia dice: 6 Ver sentencias T-804 de 1999, T-522 de 2001, T189 de 2005, T-244 de 2007 y T-972 de 2007. 7 Folio 42 del expediente. Es cierto que a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 —cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003—, como es el caso del actor, se les aplica las normas vigentes para los servidores de sector público nacional y sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se rigen por la Ley 33 de 1985 (…), como lo señala la parte actora, como igualmente es verdad que los docentes afiliados a dicho Fondo se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y que, por lo mismo, no es en razón del régimen de transición de esta última Ley que se les aplica las Leyes 33 y 62 de 1985, sino en razón de su vinculación a la docencia oficial con anterioridad a la mencionada Ley 812 de 2003. No obstante, estima el Tribunal que tales presupuestos no conducen a afirmar que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sean ajenos a la aplicación de la disposición normativa contenida en el Acto Legislativo No. 01 de 2005 y en la Sentencia de Unificación 395 de 2017 y la sentencia T-039 de 2018, conforme los cuáles sólo puede liquidarse las pensiones de cualquier régimen con los factores salariales que sirvieron de base a los

aportes de seguridad social en pensión, en tanto tal restricción fue prevista para todos los regímenes pensionales. 4.3. Precisado lo anterior, en la sentencia cuestionada se analizó la legalidad del acto que reliquidó la pensión del demandante en contraste con el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, y se concluyó que no había lugar a declarar la nulidad del acto demandado, por cuanto dicha norma solo permite incluir los factores ahí enlistados y que sirvieron de base para las cotizaciones a seguridad social. En la providencia acusada se lee: «al hacer la revisión conforme a todos los presupuestos normativos y jurisprudenciales, se advierte que la pensión de jubilación del señor Luis Fernando García Granada se encuentra liquidada correctamente y en esas condiciones no se debe modificar con la inclusión de otros factores salariales tal como fueron enunciados por la juez de instancia, puesto que por una parte no se encuentra probado que frente aquellos se hayan realizado las respectivas cotizaciones y por otra no son de los enlistados en el marco del pluricitado artículo 1 de la Ley 62 de 1985 modificatoria del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, por lo que, se reitera, no pueden ser incluidos para el monto de la pensión, en los términos de la exigencia de la referida sentencia SU-395 de 2017 y T-039 de 2018». 4.4. Para la Sala, el Tribunal Administrativo de Risaralda no incurrió en defecto sustantivo, por interpretación errónea del artículo 3 de la Ley 33 de 1985,

modificada por la Ley 62 de 1985, toda vez que es cierto que esa norma enlista los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación y, además, establece que las pensiones de los empleados públicos de cualquier orden, «siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». Como el tribunal no encontró probado que sobre los factores que percibió el demandante en el último año de servicios se hubiesen realizado aportes, hizo bien en denegar la nulidad del acto demandado. 4.4.1. Se descarta, entonces, el defecto sustantivo alegado, pues el Tribunal Administrativo de Risaralda aplicó la norma que regulaba el asunto por resolver (artículo 3 de la Ley 33 de 1985) y le otorgó el alcance que correspondía. 4.4.2. Incluso, la decisión del tribunal coincide con la reciente sentencia SUJ-014CE-S2-2019 del 25 de abril de 20198, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que unificó sobre el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial. En efecto, la Sección Segunda de esta Corporación fijó la siguiente regla cuando se trata de docentes que se vincularon antes de la Ley 812 de 2003 (como ocurre en el caso del demandante): En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores

que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. (…) De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años

Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, 8 Radicado 680012333000201500569-01. técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 4.5. Por último, la Sala estima pertinente precisar que si bien el tribunal demandado también respaldó la decisión en las sentencias SU-395 de 20179 y T039 de 2018, lo cierto es que esas sentencias no son aplicables al caso del demandante, por cuanto resolvieron asuntos de pensiones que se rige por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, régimen que no es aplicable a los docentes. Esa imprecisión, sin embargo, no es de tal entidad que invalide la decisión, pues, de todos modos, el tribunal aplicó la Ley 33 de 1985, que es la que regula el régimen pensional de los docentes. La ley 33 de 1985 se aplica en el caso de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 por remisión de la Ley 91 de 1989, mas no por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

5. El desconocimiento del precedente judicial como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

5.1. Cuando se hace referencia al precedente judicial, se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para decidir otros conflictos semejantes, esto es, los conflictos en los que exista identidad jurídica y fundamentalmente identidad fáctica. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. 5.2. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que10: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». 5.3. Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. 5.4. En cuanto al precedente vertical —que es el que aquí interesa—, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las

jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. 5.4.1. Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma 9 La sentencia SU-395 de 2017 es una reiteración de la regla consagrada en la sentencia SU-230 de 2015. 10 Sentencia T-158 de 2006. razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, vulnera el derecho a la igualdad. 5.5. No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos con supuestos fácticos y jurídicos idénticos se decidan de la misma forma. 5.5.1. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre

que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad.

6. Sobre el desconocimiento del precedente judicial en el caso concreto 6.1. El demandante alega que la providencia acusada desconoció la sentencia del 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado, que estableció que los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985 no son taxativos, sino enunciativos y que, por lo tanto, el ingreso base de liquidación incluye todas las sumas de dinero que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios prestados. Que, además, si respecto de esos factores no se hicieron cotizaciones, lo procedente es que se hagan los descuentos correspondientes. 6.2. Una vez revisada la sentencia cuestionada, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Risara