CE-11001-03-15-000-2018-04439-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - De ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida / PÉRDIDA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN POR TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - Por incumplimiento del requisito de tiempo de servicios cotizado La sentencia del 27 de abril de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, incurrió en defecto sustantivo al haber determinado que la [actora] perdió la condición de beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y por tanto, le negó la reliquidación de la pensión con el régimen especial de la Rama Judicial. (…) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia del 27 de abril de 2018, estimó que la demandante perdió el beneficio a permanecer en el régimen de transición, al haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y, luego, regresar al de prestación definida, pues no tenía los 15 años de servicios cotizados al 1° de abril de 1994.(…) Lo anterior es suficiente para concluir que la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en virtud del principio de autonomía judicial, acogió la interpretación de la Corte Constitucional y la de la propia Sección Segunda, con relación a la pérdida del régimen de transición por traslado de régimen, aplicable

únicamente para los que fueran beneficiarios por edad y, por lo tanto, no puede atribuírsele haber incurrido en defecto sustantivo. (…) Concluye entonces la Sala que la providencia del 27 de abril de 2018, dictada por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que para resolver el caso de la [actora] aplicó la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencias SU 062 de 2010 y SU 130 de 2013) y, de hecho, la interpretación que la Sección Segunda de esta Corporación ha realizado en estos casos. Por tanto, se negará el amparo solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04439-00(AC)

Actor: GLORIA EULALIA LÓPEZ DE SÁNCHEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Gloria Eulalia López de Sánchez contra la providencias del 27 de abril de 2018, dictada por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, a través de la cual se revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Bogotá, y en

su lugar negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-31-023-2012-00099-01.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela la señora Gloria Eulalia López de Sánchez solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso, que estimó vulnerados por la sentencia del 27 de abril de 2018, dictada por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-31-023-2012-00099-01. En concreto, formuló las siguientes pretensiones2: Con base en las anteriores, breves, sencillas pero jurídicas consideraciones que me he permitido exponer honorables Consejeros de Estado, les solicito respetuosamente TUTELAR mis derechos fundamentales deprecados, y como es legal y pertinente dejar sin valor y efecto alguno la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “F” y consecuentemente se proteja de esta manera mis derechos a la igualdad (art 13) derecho a la defensa (art 29), mínimo vital y móvil (artículo 48), pues no sobra decir que tengo todo el derecho a que se me reliquide mi pensión especial de vejez, aplicando de manera integral el régimen especial del cual soy beneficiaria a raíz del régimen de transición, conforme los diversos precedentes jurisprudenciales emitidos por ese alto tribunal de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, y se

inaplique la normatividad y precedentes jurisprudenciales relacionados en la providencia judicial de segunda instancia, base del medio de control que se adelantó en primera y segunda instancia.

2. Hechos 1 Folio 26 al 34 del expediente de tutela. 2 Folio 7 del expediente de tutela.

Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. La señora Gloria Eulalia López Laboró para la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, por más de 26 años, y en el tiempo que laboró estuvo vinculada a la Caja Nacional de Previsión Social desde el 4 de julio de 1972 al 12 de agosto de 1986. 2.2. Luego se trasladó al Fondo de Pensiones Privadas Horizonte, en el cual cotizó para pensión desde el 13 de mayo de 1996 hasta el 30 de septiembre de 2003, y a partir del 1 de diciembre de 2003, se trasladó al Instituto de Seguro Social, regresando al régimen de prima media con prestación definida. 2.3. El 15 de marzo de 2007, la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión, y el ISS a través de la Resolución No. 055090 del 24 de noviembre de 2009, reconoció la prestación, dentro de la cual se indicó que a pesar que la demandante tuvo un traslado al régimen de ahorro individual y volvió al de prestación definida, mantuvo su derecho a que se le aplicara el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que le fue reconocida conforme las previsiones de la Ley 33 de 1985, la cual quedó supeditada al retiro del servicio. 2.4. Que a través de la Resolución No. 031185 del 22 de octubre de 2010, el

Instituto de Seguro Social, modificó la Resolución No. 055090 del 24 de noviembre de 2009, pues determinó que a la señora López de Sánchez no podía aplicarse el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia de dicha norma no contaba con más de 15 años de servicio, por lo que, reliquidó la pensión aplicando la Ley 100 de 1993, e ingresando a nómina dicha prestación por haberse demostrado el retiro del servicio. 2.5. El 21 de febrero de 2011, la señora López de Sánchez, solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión, con fundamento en lo establecido en el Decreto Ley 546 de 1971, al haber laborado para la Rama Judicial por más de 10 años, y dicha entidad a través de la Resolución No. 038687 del 26 de octubre de 2011, negó lo peticionado. 2.6. Inconforme con la decisión, la demandante interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de que se ordenara la reliquidación de su pensión conforme lo establecido en el Decreto 546 de 1971, esto es, el régimen especial de la Rama Judicial y Fiscalía. 2.7. El 29 de noviembre de 2013, el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Bogotá, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión de la señora Gloria Eulalia López de Sánchez, de acuerdo con el régimen especial contemplado en el Decreto 546 de 1971 y 717 de 1978, esto es, sobre el 75% de la asignación mensual más alta devengada en el

último año de servicio. 2.8. Contra la anterior decisión, el Instituto de Seguro Social hoy Colpensiones, interpuso recurso de apelación, y en providencia del 27 de abril de 2018, la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, revocó la sentencia de primera instancia, en razón a que, a pesar de que la demandante regresó al régimen de prima media con prestación definida desde el 1° de diciembre de 2003, no tiene derecho a conservar su condición de beneficiaria del régimen de transición, pues para el 1° de abril de 1994, no contaba con 15 años o más de servicio, requisito indispensable para que le fuera aplicable el régimen anterior a la Ley 100 de 1993.

3. Argumentos de la tutela 3.1. Señala que la sentencia cuestionada es incongruente con los hechos y pretensiones de la demanda, ya que, si bien en la misma se realizó un estudio del traslado entre los regímenes de prima media y el de ahorro individual, se indicó que la demandante al 1° de abril de 1994, no contaba con 15 años de servicio, pasando por alto que la situación de afiliación de la demandante fue resuelto con el Decreto 3995 de 2008, razón por la cual el lapso de permanencia con el fondo privado no es considerado válido y como tal la afiliación al régimen de prima media se debe entender desde que se inició la prestación del servicio, por lo que en esos término es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 3.2. Refirió que la Corporación Judicial demandada no valoró en debida forma las

pruebas obrantes en el proceso ordinario, ni validó ni verificó que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, pues se limitó a indicar que ésta perdió el mismo, desconociendo que el traslado del régimen de ahorro individual al de prima media se dio a través del Decreto 3995 de 2008, quedando así válidamente afiliada a este último, y entendiendo que nunca existió el traslado al de ahorro individual, dejando las cosas en el estado anterior, por lo que, el requisito de tener 15 años de servicio al 1 de abril de 1994 no le era aplicable.

4. Trámite procesal 4.1. Mediante providencia del 5 de diciembre de 20183, el Despacho sustanciador admitió la demanda de tutela y ordenó, entre otras cosas, notificar en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, y en calidad de tercero con interés, al Presidente de Colpensiones, que actuó como demandado en el proceso ordinario. 3 Folio 11 del expediente de tutela. 4.2. En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría General del Consejo de Estado, el 7 de diciembre de 2018, notificó a los magistrados del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A4, al Juez 25 Administrativo de Bogotá5 y a los terceros con interés6.

5. Intervenciones 5.1. La Magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, ponente de la decisión dio respuesta en oficio No.

BHER-083-2018, en la que cita dos providencias de esta Corporación, donde se

analizó la aplicación de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, y la posición de esta Corporación, respecto a la interpretación del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Debe advertir la Sala que dichos argumentos no tienen relación con los hechos que generaron la presente acción de tutela. 5.2. El Director de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones7, indicó que la acción de tutela es improcedente, pues la misma no cumple con los requisitos generales de procedibilidad de tutela contra providencia judicial, pues no se discute un asunto de relevancia constitucional, no se avizora una irregularidad procesal, ni se prueba un perjuicio irremediable por parte de la actora. 5.2.1. Refirió que la decisión de la Corporación Judicial demandada es acertada, en la medida que la señora Gloria Eulalia López, perdió el derecho a que se le aplicara el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. CONSIDERACIONES En orden a resolver la acción de tutela presentada por el señor Hernando Barbosa Sierra la Sala se referirá, en primer lugar, a la acción de tutela contra providencias judiciales. Seguidamente, se formulará el problema jurídico a resolver y se adoptará la decisión en el caso en concreto.

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20128, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias 4 Folio 36 del expediente de tutela. 5 Folio 38 del expediente de tutela.

6 Folios 37 y 39 del expediente de tutela. 7 Folios 61 y 62 del expediente de tutela 8 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no

se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»10.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. Verificado el cumplimiento de los requisitos generales, la Sala pasa a estudiar los requisitos específicos para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. 2.2. Como cuestión previa, la Sala debe advertir que, pese a que la demandante no indica de manera expresa y técnica el defecto en que incurrió la providencia atacada, de la lectura integral del escrito de tutela, se advierte que su inconformidad radica en que no se tuvo en cuenta la situación particular de su traslado entre regímenes pensionales, ni lo dispuesto en el Decreto 3995 de 2008, por lo que no le era aplicable la condición de contar con 15 años de servicio para el 1° de abril de 1994, y por tanto, al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, le era aplicable el régimen especial de la Rama Judicial para la reliquidación de su pensión. Es decir, que se puede concluir que se trataría de

un presunto defecto sustantivo. 2.2. Luego, en los términos del escrito de tutela, corresponde a la Sala determinar si la sentencia del 27 de abril de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, incurrió en defecto sustantivo al 9 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 10 SU-573 de 2017. haber determinado que la señora López Sánchez perdió la condición de beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y por tanto, le negó la reliquidación de la pensión con el régimen especial de la Rama Judicial. 2.5. Para solucionar el problema jurídico planteado, la Sala analizará, el defecto alegado por la accionante, las normas sobre los regímenes pensionales existentes, la providencia atacada y, finalmente, se hará el análisis correspondiente.

3. Del defecto sustantivo 3.1. Lo primero que conviene decir es que, en general, el defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. 3.2. Por lo general, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso. También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la

norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. 3.3. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto o preceptos jurídicos, que se hacen valer, se usan o aplican, a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. Por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional. 3.4. Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no le corresponde. 3.5. La Corte Constitucional ha establecido que el defecto sustantivo se presenta cuando[1]: (i) la decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace

sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la que se aplicó.

4. Regímenes pensionales creados con la Ley 100 de 1993 4.1. A través de la ley 100 de 1993, el legislador creó el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y estableció dos regímenes de pensiones excluyentes que coexisten: el régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad. 4.2. La afiliación a cualquiera de estos regímenes es obligatoria, y la selección de uno de estos sistemas es libre y, una vez hecha la selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional a otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993. 4.2.1. En relación con el régimen solidario de prima media con prestación definida, el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, consagra que “es aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas”. En este régimen los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen “un fondo común de naturaleza pública”, que garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan la

calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley11. Y su administración corresponde al Instituto de Seguros Sociales y a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado existentes al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 mientras subsistan12. 4.2.2. El artículo 36 de la citada Ley, determinó un régimen de transición en los siguientes términos: “ARTICULO 36 - . Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. (….) Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será

aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. (Inciso declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-789 de 2002). Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. (Inciso declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-789 de 2002). 11 Ley 100 de 1993, Artículo 32. 12 Ley 100 de 1993, Artículo 52. 4.2.3. Es así que, a los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se les aplica el régimen anterior al que se encontraran afiliados para determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y la cuantía de la pensión de jubilación, sin embargo, no será aplicable dicho beneficio para aquellos que decidan trasladarse voluntariamente al régimen de ahorro individual, así como los que estando en este se trasladen al de prima media, pues para esos casos se aplicará el de ahorro individual. 4.3. Por su parte, el régimen de ahorro individual con solidaridad se encuentra definido en el inciso primero del artículo 59 de la Ley 100 de 1993, que prevé: “es el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados”. En este régimen los aportes

no ingresan a un fondo común como en el régimen de prima media, sino que son depositados en una cuenta individual de ahorro pensional constituida a título personal. 4.4. Respecto al traslado entre los dos regímenes el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 alude: “Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”. (Subrayado y negrilla fuera de texto) 4.5. El anterior artículo fue reglamentado por el Decreto 3800 de 2003, en los siguientes términos: “(…) Artículo 1.- Traslado de Régimen de Personas que les falten menos de diez años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. De conformidad con lo señalado en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, las personas a las que a 28 de enero de 2004, les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrán trasladarse por una única vez, entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con

Solidaridad, hasta dicha fecha. A las personas que, después de un año de entrada en vigencia la Ley 797 de 2003, se trasladaron al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) faltándoles 10 años o menos para tener la edad exigida para tener derecho a la pensión en este régimen, se les aplicará lo que establecen los artículos 7o, 8o y 12 del presente decreto. (…)” 4.6. Luego, fue expedido el Decreto 3995 de 2008, por medio del cual se reglamentan los artículos 12, 13 y 16 de la Ley 100 de 1993, en el que se estableció: Artículo 1o. Ámbito De Aplicación. Las disposiciones contenidas en el presente decreto se aplican a los afiliados al Sistema General de Pensiones que al 31 de diciembre de 2007, se encuentren incursos en situación de múltiple vinculación entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad y señala algunas normas de traslados de afiliados, recursos e información. A las personas que, después de un año de entrada en vigencia la Ley 797 de 2003, se trasladaron al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) faltándoles 10 años o menos para tener la edad exigida para tener derecho a la pensión en este régimen, se les aplicará lo que establecen los artículos 7o, 8o y 12 del presente decreto. Parágrafo. Se excluyen de la aplicación del presente decreto:

1. Las personas cuya situación de múltiple vinculación haya sido decidida conforme a las normas vigentes antes de la entrada en vigencia del presente

decreto.

2. Las personas a quienes a la entrada en vigencia del presente decreto se les haya reconocido una pensión del Sistema General de Pensiones, o quienes tengan los requisitos de pensión cumplidos en alguno de los dos regímenes.

3. Los afiliados que desempeñen actividades de alto riesgo de acuerdo con el artículo 9o del Decreto-ley 2090 de 2003. (…) 4.7. Del recuento normativo realizado en precedencia, se tiene entonces que, originalmente la Ley 100 de 1993 prescribía que los afiliados al sistema de seguridad social en pensiones sólo podían trasladarse de régimen por una sola vez cada tres años, contados a partir de la selección inicial. Sin embargo, el artículo 2 de la ley 797 de 2003 modificó la disposición mencionada y aumentó el período que deben esperar los afiliados para cambiarse de régimen pensional a cinco años, además, incluyó la prohibición de que el afiliado no podrá trasladarse cuando le falten diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. 4.8. Así mismo, conforme al Decreto 3800 de 2003 aquellas personas al 28 de enero de 2004, les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrían trasladarse por una única vez, entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hasta dicha fecha. De igual forma, el Decreto 3995 de 2008, no será aplicable a quienes a la entrada en vigencia del mismo, entre otras cosas, tuvieren los requisitos de pensión cumplidos en alguno de los dos

regímenes.

5. La decisión atacada y el caso concreto 5.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia del 27 de abril de 2018, estimó que la demandante perdió el beneficio a permanecer en el régimen de transición, al haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y, luego, regresar al de prestación definida, pues no tenía los 15 años de servicios cotizados al 1° de abril de 1994. Para el efecto, explicó: Se tiene que de acuerdo con lo establecido en los incisos 4° y 5 ° del art. 36 de la Ley 100 de 1993, citado en precedencia, quienes a la fecha de su entrada en vigencia acrediten tener 35 o más años, si es mujer, o 40 o más años, si es hombre, no tendrán derecho a que se les apliquen los beneficios de la transición normativa so se trasladan al Régimen Pensional de Ahorro Individual con solidaridad, “(…) caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen”.

Los incisos mencionados fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-789 de 2002, en el entendido de que tales disposiciones no aplican “(…) a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993 (…)” Así mismo, a través de la misma sentencia señalada, se declaró igualmente exequible el inciso 5° del art. 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de

que quienes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 acreditaron haber prestado 15 o más años de servicios, y se trasladen al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pero retornen al Régimen de Prima Media con Prestación definida, tienen derecho a conservar la aplicación del régimen de transición siempre y cuando “(…) a) trasladen a éste (Régimen de Prima Media con Prestación Definida) todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media”. (…) Debe mencionarse también que el art. 13 de la Ley 100 de 1993, que fue modificado por el art. 2 de la Ley 797 de 2003, dispuso: Artículo 13. Características del Sistema General de Pensiones. (…) e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el af