CE-11001-03-15-000-2018-04441-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Adecuada aplicación de la norma / ASIGNACIÓN DE RETIRO DEL SOLDADO PROFESIONAL – No contempla la prima de navidad / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD [L]a decisión de no incluir la duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de retiro, obedeció no a un trato desigual, sino a lo previsto en el Decreto 4433 de 2004, que estableció en el artículo 13, numeral 13.2 que para efectos de la asignación de retiro de los soldados profesionales se tendría en cuenta el salario mensual y la prima de antigüedad, indicando en el parágrafo de la norma en cita que ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. 3.4.3. En este orden, el Tribunal acató la norma que debía para el caso, sin que por ello pueda asegurarse que hubo vulneración al derecho a la igualdad; otra cosa, es que la misma disposición sea la que haya generado una diferenciación en cuanto a las partidas a tener en cuenta para efectos de la asignación de retiro de los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales. 3.4.4. Ahora, respecto al derecho a la seguridad social, se evidencia que tampoco fue desconocido por las autoridades judiciales accionadas, pues se indicó que en razón al principio de sostenibilidad financiera de los sistemas de seguridad social de que trata el artículo 48 de la Constitución

Nacional, solo era posible incluir en las asignaciones de retiro las partidas sobre las cuales se cotizó durante la relación laboral. 3.4.5. Además se resaltó que en concordancia con la norma citada, el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 trae una prohibición en forma expresa de adicionar partidas a las específicamente señaladas en la ley, para efectos de liquidar la asignación de retiro, y tratándose de la duodécima parte de la prima de navidad, no existe fundamento jurídico para inaplicar dicho mandado, por cuanto dicha disposición se encuentra vigente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04441-01(AC)

Actor: ALIRIO CAMPOS RODRÍGUEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN

SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Y OTRO Referencia: TUTELA Temas: Defecto sustantivo – Prima de Navidad para soldados profesionales SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante contra el fallo del 28 de marzo del 20191, por medio del cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta declaró la

improcedencia de la acción de tutela instaurada por el señor Alirio Campos Rodríguez.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo 1.1. Mediante radicado el 27 de noviembre de 20182 en la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Alirio Campos Rodríguez, actuando a través de apoderada, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, en concordancia con los principios de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y “los derechos adquiridos”. 1.2. Tales derechos los consideró vulnerados por la autoridad judicial accionada al proferir la sentencia del 7 de junio de 2018 que confirmó la proferida el 6 de diciembre de 2017, en audiencia inicial por el Juzgado 50 Administrativo de Bogotá que negó las súplicas de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó la parte actora contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, con el fin de obtener el reajuste en su asignación de retiro, al incluir como factor para calcularla la prima de navidad. 1.3. La parte accionante solicitó: “1. Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, al proferir la sentencia de fecha 7 DE JUNIO DEL 2018, en virtud de la cual se negó la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de

retiro señor ALIRIO CAMPOS RODRÍGUEZ.

2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD de la sentencia antes referida, en cuento sostuvo que no era procedente la petición encaminada al reajuste de la asignación de retiro del Señor ALIRIO CAMPOS RODRÍGUEZ, con la inclusión de la duodécima parte de la Prima de Navidad. 1 Notificada el 5 de abril de 2019. Folio 49. 2 Folio 31

3. Que una vez ordenada la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera nueva sentencia en virtud de la cual se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a liquidar la asignación mensual de retiro con la inclusión de la duodecima parte de la prima de navidad.

4. Que se advierta en las entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su Despacho profiera” 1.4. Fundamentos de la solicitud 1.4.1. Consideró que las autoridades judiciales al proferir las sentencias en las que se negó la inclusión de la prima de navidad en la liquidación de la asignación de retiro del actor no realizaron una valoración objetiva del caso, a su juicio, los falladores de instancia únicamente se limitaron a señalar que ese factor no estaba contemplado en el artículo 13.2 del Decreto 4433 del 2004, pasando por alto la discriminación tan excesiva que existe entre los oficiales y los soldados profesionales a quienes solamente se les incluye

el salario como factor para liquidar la asignación de retiro. 1.4.2. Afirmó que en atención al artículo 5 del Decreto 1794 del 2000, la prima de navidad tiene carácter legal y se le reconoce a los oficiales y suboficiales no solo que están servicio activo sino también en su asignación de retiro sin embargo se le niega a los soldados profesionales que se ubican en el último escalafón de la organización jerárquica militar, generando un trato discriminatorio, desigual e injustificado que también acarrea una regresión en sus derechos laborales pues pasa de devengarse en actividad a dejarse de percibir al momento del retiro. 1.4.3. Afirmó que CREMIL no puede citar la sostenibilidad fiscal para negar un derecho adquirido como lo es la prima de navidad en la asignación de retiro y más aún cuando si está incluida en las del personal que devenga mucho más que un soldado profesional. De otra parte, indicó que la sentencia negó la inclusión de la prima de navidad porque a su juicio no efectuó aportes a seguridad social por ese rubro dejando de lado que los soldados no tienen la injerencia para definir sobre qué factores deben o no pagar aportes por lo que no se les puede endilgar dicha omisión.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos, que son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. El señor Alirio Campos Rodríguez, través de apoderada judicial, inició acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los Oficios No. 0082345 del 14 de diciembre de 2016 y 0003376 del 3 de febrero de 2017 en virtud de los cuales se negó la inclusión

de la prima de navidad como parte de los factores para calcular la asignación de retiro. 2.2. Conoció de la acción en primera instancia el Juzgado 50 Administrativo Oral de Bogotá, que en audiencia inicial celebrada el 6 de diciembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda, por cuanto la prima de navidad no se encuentra como partida básica computable para la liquidación de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, pues el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, así lo contempla. 2.3. Contra la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación, resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que confirmó la providencia apelada. Para el efecto destacó que el actor estuvo vinculado en el Ejército Nacional desde el 6 de junio de 1989 y hasta el 5 de septiembre de 2009, prestando sus servicios como soldado profesional. Refirió las normas aplicables al caso concreto y sobre la excepción de inconstitucionalidad planteada por el apoderado del señor Alirio Campos Rodriguez al considerar que la norma vulnera el derecho a la igualdad de los soldados profesionales al no incluir la prima de navidad como factor computable cuando si se tienen en cuenta para otros grados militares, en el sentido de indicar que la diferencia radica en la organización militar y sus diversos grados. 2.3.1. En atención a lo anterior, luego de realizar varias transcripciones jurisprudenciales afirmó que si bien existe un trato diferencial obedece a las funciones desempeñadas e hizo especial énfasis en que no siempre un trato desigual supone arbitrariedad pues el

legislador goza de autonomía y libertad de configuración legislativa para establecer que componentes constituyen factores para liquidar las prestaciones y constitucionalmente nada impide a este expedir uno o varios ordenamientos de índole laboral, de suerte que es posible en materia pensional que coexistan varios regímenes jurídicos que regulen diversos aspectos de la relación laboral sin que ello se torne vulnerante del derecho a la igualdad. 2.4. La sentencia de segunda instancia cobró ejecutoria el 25 de junio de 2018, pues fue notificada el 20 del mismo mes y año.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda 3.1.1. Mediante auto del 3 de diciembre del 20183, el Despacho ponente de la decisión de primera instancia admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a la parte actora, a las autoridades judiciales accionadas; así como la vinculación, en su calidad de terceros interesados, del Juzgado 50 Administrativo de Bogotá y la Caja de Retiros de las Fuerzas Militares por haber actuado en el proceso ordinario. 3.1.2. De igual manera, oficio al Juzgado 50 Administrativo de Bogotá para que allegara el expediente de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho identificada con el radicado número 11001-33-42-050-2017-00201-01. 3.2. Intervenciones 3.2.1. Juzgado 50 Administrativo de Bogotá 3.2.1.1. Con memorial radicado el 14 de diciembre de 2018, la titular del

Despacho luego de hacer un breve recuento de la acción instaurada indicó que 3 Folio 23 revisada la providencia objeto de tutela no se advierte violación alguna de los derechos invocados por la parte accionante, pues fue proferida en aplicación de la norma vigente, esto es, el artículo 13 numeral 13.2 del Decreto 4433 de 2004 y bajo esa orbita se pudo concluir que la asignación de retiro de los soldados profesionales solo se deben incluir las partidas de salario mensual y prima de antigüedad4. 3.2.1.2. En virtud de lo anterior, solicitó que se declare la improcedencia de la acción instaurada. 3.2.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” Mediante escrito radicado el 11 de enero de 2019, el Magistrado Ponente de la providencia de segunda instancia reiteró los argumentos expuestos en la sentencia censurada que adoptó, en atención a algunos pronunciamientos del Consejo de Estado. Razón por la cual solicitó negar la acción de la referencia pues no se vulneró ningún derecho fundamental.

4. Fallo impugnado 4.1. En decisión del 28 de marzo del 20195, el Consejo de Estado, Sección Cuarta declaró improcedente la solicitud de amparo invocada por el señor Alirio Campos Rodríguez. El juez constitucional a quo indicó que una vez analizada la solicitud de amparo no se cumple con el requisito general de relevancia constitucional. 4.2. Indicó que “lo que se evidencia en el presente asunto es una inconformidad con la

decisión adoptada por la autoridad accionada, ya que los argumentos que planteó en la solicitud de tutela, además de no emanar relevancia constitucional, son iguales a los que expuso en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que impetró contra CREMIL; aspectos que fueron resueltos en su totalidad por el juez ordinario6”.

5. Impugnación7 5.1. La parte accionante, el 10 de abril del 2019, presentó escrito de impugnación, en el que indicó que no se hizo un análisis del derecho fundamental vulnerado, a su juicio, a la parte actora, esto es, del derecho a la igualdad. Afirmó que es claro que los argumentos han sido siempre los mismos, estos son, la desigualdad en los rubros incluidos para la asignación de retiro de los soldados profesionales evidentemente inferiores a los que se tienen en consideración para los suboficiales y oficiales del ejército que evidentemente 4 Folio 32 5 La providencia fue notificada por medios electrónicos el 5 de abril de 2019. 6 Folio 47. 7 Folio 54 a 56 tienen mayores ingresos en comparación a los recibidos por el último escalafón del orden jerárquico en el Ejército Nacional. 5.2. La parte impugnante afirmó: “¿y en donde radica la vulneración de su derecho?

Claramente en lo normado en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, que establece la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad para oficiales y suboficiales en la cuantía devengada en actividad, mientras que a los soldados profesionales los deja por

fuera de devengar este mismo factor como partida computable en su asignación de retiro8”. 5.3. Por lo anterior, es inevitable exponer los mismos argumentos para evidenciar la vulneración al derecho a la igualdad, insistió que las autoridades han usado varios argumentos para justificar que “no se puede “predicar la igualdad entre desiguales”, afirmando que los soldados nunca pueden pretender ganar lo mismo que gana un oficial y un suboficial9”. 5.4. Concluyó que existe una vulneración de derechos fundamentales por la providencia acusada desconociendo arbitrariamente que el contenido de las normas aplicadas resulta lesivo de las garantías constitucionales de la parte actora.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia del 28 de marzo del 201910, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia dictada el 28 de marzo del 2019, por medio de la cual Consejo de Estado, Sección Cuarta declaró improcedente la acción de tutela incoada por el señor Alirio Campos Rodríguez, para lo cual se deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿Supera la acción presentada los requisitos de procedibilidad adjetiva, en especial los relativos a la existencia de relevancia constitucional?

8 Folio 56 9 Folio 57 10 Notificada el 29 de octubre del 2018. En caso afirmativo la Sala deberá determinar si ¿la autoridad judicial accionada al confirmar la decisión de primera instancia y no acceder a la inclusión de la prima de navidad como factor para liquidar su asignación de retiro vulneró el derecho fundamental a la igualdad del accionante al incurrir en defecto sustantivo?

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: i) procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) generalidades del defecto sustantivo, iii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva y iv) análisis del caso concreto. 3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 3.1.1. Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201211 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema12, por lo que procedió a unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales13, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. 3.1.2. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio,

pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 3.1.3. Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 201414, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200515 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 11 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 12 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 13 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 14 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

15 De manera general, dicha decisión consagró la necesidad de que la acción de tutela cumpla con unos presupuestos generales de procedibilidad –inmediatez, tutela contra tutela, subsidiaridad-, así como fijó las causales específicas de procedencia, los cuales denominó defectos, y dependiente de su naturaleza, pueden ser fáctico, sustantivo, procedimental, orgánico, por desconocimiento del presente o desconocimiento directo de la Constitución. 3.2. Del defecto sustantivo 3.2.1. La Corte Constitucional16, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mí- nimos de la razonabilidad jurídica”17. 3.2.2. Puntualmente, el defecto sustantivo lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente18 o porque ha sido derogada19, es inexistente20, inexequible21 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador22. b) No se hace una interpretación razonable de la norma23. c) La disposición aplicada es regresiva24 o contraria a la Constitución25. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición26. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma27 . f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o

justificó de manera insuficiente su actuación. 3.2.3. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente. 16 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio 17 Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras 18 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005. M.P. Manuel José cepeda Espinosa 19 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández 20 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería 21 Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

22 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 23 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil 24 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño 25 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 26 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 27 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas 3.3. Estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva 3.3.1. Relevancia Constitucional 3.3.1.1. Para la Sala es necesario precisar que, pese a que el a quo declaró improcedente la solicitud de amparo presentada por la parte actora, por considerar que no se cumplió con el requisito de “relevancia constitucional”28, lo cierto es que en el presente caso el mismo se encuentra plenamente configurado. 3.3.1.2. Lo anterior, por cuanto no es posible concluir que por haberse expuesto en la acción de tutela los mismos argumentos que se señalaron al interponer el recurso de apelación, no pueda tenerse por superado el requisito de relevancia constitucional, pues ello resulta contrario a la exigencia contenida en la Sentencia C-509 de 2005, dictada por

la Corte Constitucional, y las posteriores que han seguido la misma línea argumentativa, en el sentido de exigirse como requisito genérico de procedencia que “la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible”. 3.3.1.3. Sobre esta exigencia, la Corte aclaró que el actor debe haber planteado sus argumentos al interior del proceso y dar cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos, exigencia que cumplió el accionante en esta sede, razón por la cual se analizarán los demás requisitos de procedibilidad adjetiva para verificar su cumplimiento. 3.3.2. Tutela contra tutela La presente acción no se dirige contra una sentencia de tutela, toda vez que la decisión cuestionada se dictó en el marco de un proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho que el accionante adelantó contra la Caja de Sueldos y Retiro MilitarCREMIL. 3.3.3. Inmediatez 28 La Corte Constitucional desde la sentencia C-590 de 2005 incluyó como requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial que (i) la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable, (iii) se cumpla el requisito de la inmediatez, y (iv) no se trate de sentencias de tutela. Dicha postura fue acogida por la Sala Plena

de lo Contencioso Administrativo en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, en la que se indicó que para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial se debían analizar dichos requisitos. Los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la referida sentencia C-590 de 2005, incluyendo el relativo a la relevancia constitucional se fundan en que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. Frente a este requisito se tiene que la sentencia controvertida de segunda instancia del 7 de junio de 2018, fue notificada por correo electrónico del 20 de junio de 2018, de manera tal que quedó ejecutoriada el 26 del mismo mes y año, y la acción de tutela fue interpuesta el 27 de noviembre de 2018, circunstancia que demuestra el cumplimiento del requisito de inmediatez. 3.3.4. Subsidiariedad 3.3.4.1. En el caso concreto, el proceso contencioso administrativo finalizó con la sentencia del 7 de junio de 2018 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en la que se confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y no ordenó incluir la duodécima parte de la prima de navidad en la liquidación de la asignación de retiro, razón por la cual contra la providencia controvertida no procede el recurso de alzada. 3.3.4.2. Asimismo, tampoco es procedente el recurso extraordinario de revisión (arts. 248255 del CPACA) para analizar los motivos de inconformidad que expone el tutelante. 3.3.4.3. Finalmente, los argumentos expuestos por el actor, están encaminados a cuestionar el régimen de retiro de los soldados profesionales en lo que respecta a la diferenciación existente entre los factores que sirven para liquidar su asignación de retiro y los utilizados para calcular la de los suboficiales y oficiales, por lo que, en principio, se podría considerar la posibilidad de utilizar la acción de nulidad simple para debatir lo expuesto por el actor. Sin embargo, el señor Campos Rodríguez en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho también solicitó la inaplicación de la norma por considerarla inconstitucional, aspecto que fue resuelto por la accionada, como más delante se explicará, en esta medida y al concurrir los requisitos de procedibilidad adjetiva, concierne a la Sala abordar el estudio de fondo del asunto planteado. 3.4. Análisis del caso concreto 3.4.1. Los argumentos expuestos por el accionante se limitan a evidenciar la configuración del defecto sustantivo por cuanto la norma no debió aplicarse a su caso concreto por resultar lesiva de su derecho fundamental a la igualdad. Así el actor afirmó: “¿y en donde radica la vulneración de su derecho? Claramente en lo normado en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, que establece la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad para oficiales y suboficiales en la cuantía devengada en actividad, mientras que a los soldados profesionales los deja por fuera de devengar este mismo factor como partida

computable en su asignación de retiro29”. 3.4.1.1. En ese orden de ideas, aseguró que se vulneró su derecho a la igualdad y que la autoridad judicial accionada no puede en virtud del principio de sostenibilidad fiscal cercenar o menoscabar un derecho que fue reconocido en servicio activo como lo es la prima de navidad y no tenerlo en consideración luego de prestar el servicio a la Nación. 29 Folio 56 3.4.2. Para efectos de estudiar el cargo propuesto, conviene precisar que contrario a lo señalado por la parte accionante, el artículo 13 de la Constitución Política sí fue aplicado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que al pronunciarse sobre la excepción de inconstitucionalidad propuesta por el actor, consideró “como lo ha reiterado ampliamente la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como la del Consejo de Estado, el derecho a la igualdad se predica entre iguales”. Igualmente consideró que el legislador goza de autonomía y libertad de configuración legislativa para establecer que componentes constituyen los factores para liquidar las prestaciones sociales analizando las cargas y permitiendo la coexistencia de diferentes regímenes jurídicos en una misma entidad. 3.4.2.1. Aunado a lo anterior, la decisión de no incluir la duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de retiro, obedeció no a un trato desigual, sino a lo previsto en el Decreto 4433 de 2004, que estableció en el artículo 13, numeral 13.2 que para efectos de la asignación de retiro de los soldados profesionales se tendría en cuenta el salario

mensual y la prima de antigüedad, indicando en el parágrafo de la norma en cita que “ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales”. 3.4.3. En este orden, el Tribunal acató la norma que debía para el caso, sin que por ello pueda asegurarse que hubo vulneración al derecho a la igualdad; otra cosa, es que la misma disposición sea la que haya generado una diferenciación en cuanto a las partidas a tener en cuenta para efectos de la asignación de retiro de los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales 3.4.4. Ahora, respecto al derecho a la seguridad social, se evidencia que tampoco fue desconocido por las autoridades judiciales accionadas, pues se indicó que en razón al principio de sostenibilidad financiera de los sistemas de seguridad social de que trata el artículo 48 de la Constitución Nacional, solo era posible incluir en las asignaciones de retiro las partidas sobre las cuales se cotizó durante la relación laboral. 3.4.5. Además se resaltó que en concordancia con la norma citada, el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 trae una prohibición en forma expresa de adicionar partidas a las especí