CE-11001-03-15-000-2018-04444-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÁLCULO

DE LOS FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA EN

RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL - Aquellos objeto de cotización / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / CONSONANCIA ENTRE LA POSICIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y DEL CONSEJO DE ESTADO - Sentencia SU del 28 de agosto de 2018 / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso de la parte actora la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. (…) Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la [parte actora] la decisión del Tribunal guarda consonancia con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. No resulta cierto el argumento de la parte actora, según el cual, al resolver el trámite de la primera instancia de la acción de tutela de la referencia, el a quo haya aplicado los efectos de la sentencia

de unificación de la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 de manera retrospectiva, en la medida en que la tesis que venía sosteniendo la Sala es que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de

1993. Por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3 de ese artículo, en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala confirmará la providencia del 7 de febrero de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, objeto de impugnación.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04444-01(AC)

Actor: MARÍA NANCY ZÚÑIGA FERNÁNDEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCION E La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 7 de febrero de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera, que resolvió negar el amparo de los derechos

fundamentales de la señora María Nancy Zúñiga Fernández.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora María Nancy Zúñiga Fernández mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, a la vida digna y a la seguridad social.

En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “1-. Que se ordene Tutelar el derecho fundamental del ACIONANTE (sic) a la a la (sic) seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabiliadad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la inescindibilidad de la norma, defecto fáctico, defecto sustantivo, violación del precedente constitucional vertical y por violación directa de la constitución Art. 1, 13, 29, 48, 53, 93 y 230 de a Constitución Política y las leyes 33 del 85 Art. C.S.T y demás normas citadas 1 ” .

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: La señora María Nancy Zúñiga nació el 24 de diciembre de 1952, prestó sus servicios en el sector público por más de 20 años, desde el 18 de febrero de 1985 hasta el 30 de junio de 2010.

Mediante Resolución 55784 del 26 de noviembre de 20092, el entonces Seguro Social reconoció la pensión de jubilación a favor de la actora, condicionada al retiro definitivo del servicio.

El 28 de noviembre de 2015, la demandante solicitó la reliquidación de la pensión de vejez y la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), mediante resolución GNR 354261 del 10 noviembre de 2015, reliquidó la pensión sin tener en cuenta el 75 % de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.3 Decisión que fue confirmada por medio de la resolución VPB 7846 del 16 de febrero de 20164. La señora Zúñiga Fernández promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones GNR 354261 del 10 noviembre de 2015 y VPB 7846 del 16 de febrero de 2016, expedidas por Colpensiones, con el fin de que se ordenara la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. El Juzgado Quince Administrativo de Bogotá, en sentencia de 11 de noviembre de 1 Folio 15 del expediente de tutela. 2 Folios 19 a 21 del expediente de tutela. 3 Folios 22 a 27 del cuaderno 1. 4 Folios 29 a 32 del cuaderno 1. 20165, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos por considerar que resultaba aplicable el criterio jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y, en consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión con el 75 % de salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Las partes interpusieron recurso de apelación contra la anterior decisión y la Sección Segunda, Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 26 de abril de 2018, revocó el fallo apelado y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, porque acogió la postura de la Sala Plena de la Corte Constitucional –sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015-. Razón por la cual, declaró ajustados a derecho los actos administrativos acusados, que, liquidaron el IBL de la pensión de jubilación tomando el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio6. Adicionalmente, condenó en costas a la parte actora y fijó como agencias en derecho la suma de cincuenta mil pesos ($50.000).

3. Argumentos de la tutela De manera general, la parte actora sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en el desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, establecido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, conforme con la cual, los factores salariales señalados en la Ley 33 de 1985 no son taxativos sino enunciativos, de manera que, no impide la inclusión de otros conceptos que el trabajador percibió durante el último año de servicio.

Sostuvo que la sentencia cuestionada vulnera los derechos fundamentales a la seguridad social, a la confianza legítima, los derechos adquiridos y el debido proceso, por aplicar sentencias de unificación que fueron proferidas después de que consolidara su derecho pensional con fundamento en las reglas fijadas en la Ley 33 de 1985.

Hizo amplia exposición respecto del principio de favorabilidad, el derecho adquirido que considera está en cabeza del pensionado, a la confianza legítima y a la progresividad. Asimismo, alegó la configuración de un defecto sustantivo por indebida interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

4. Trámite Previo El magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez integrante de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestó impedimento para conocer del asunto7 y, mediante auto del 18 de marzo de 2019, se declaró fundado8 y se separó de conocimiento del asunto.

5. Oposición 5 Folios 23 a 40 del expediente de tutela. 6 Folios 41 a 48 del expediente de tutela. 7 Folio 153 del expediente de tutela. 8 Folios 94 y 95 del expediente de tutela.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E9 explicó que respecto del desconocimiento del precedente judicial fijado en la sentencia del 4 de agosto de 201, relativo a la reliquidación de pensiones de los beneficiaios del régimen de transición con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, es necesario recordar que, lo relacionado con la interpretación de las nomar que regulan el ingreso base de liquidación de las pensiones de los beneficiarios de los régimenes de transición, la Corte Cosntitucional y el Consejo de Estado mantenían –hasta la expedición de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, posturas divergentes en la

materia. De ahí que el analisis que realizó la Corporación, anterior a la expedición de la citada sentencia de unificación, concluyó que debía acogerse al que asoptó la Corte Constitucional, circuntancia esta que se enmarca dentro del principio de autonomía judicial. Que fue con ocasión de la expedición de la sentencia SU – 395 del 22 de junio de 2017 de la Corte Constitucional, que la Subsección rectificó la posición que venía manejando en relación con la aplicación del criterio fijado por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010. Por lo tanto, afirmó que la causal de procedibilidad invocada por la parte actora no está llamada a prosperar y en realidad lo que pretende es reabrir un debate que ya esta zanajdo en sede de nulidad y restablecimiento del derecho.

6. Intervención de los terceros con intéres

El Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá10 hizo referencia a los hechos que dieron origen a la presente acción y manifestó que el derecho al debido proceso de la parte actora fue garantizado. Que, en todo caso, la acción de tutela se presentó contra la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La Directora de la Dirección de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones11, hizo referencia a los hechos que dieron origen a la presente acción de tutela, a la procedencia excepcional del mecanismo contra providencias judiciales y a la ausencia de perjuicio irremedsiable que habilite el mecanismo constitucional de la referencia. Solicitó desestimar las pretensiones de la tutela y declarar la improcedencia del mecanismo, disponer el archivo del expediente e informar de la decisión

adoptada.

7. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Primera, mediante Sentencia del 7 de febrero de 2019, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, para lo cual precisó que, el criterio jurisprudencial establecido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 ya no puede ser parámetro para el estudio de los temas relacionados con el IBL, en la medida que dicha posición fue modificada en la sentencia de 9 Folio 87 y 88 del expediente de tutela. 10 Folio 82 del expediente de tutela. 11 Folios 90 a 93 del expediente de tutela. unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2017, lo cual impone al juez constitucional hacer la valoración de la decisión cuestionada en atención al mencionado precedente.

Justamente, del análisis del precedente judicial de la Sala Plena del Consejo de Estado y de las circunstancias del caso concreto concluyó que la autoridad judicial demandada no incurrió en el desconocimiento del precedente judicial, por el contrario, la decisión cuestionada se ajustó a la sentencia de unificación vigente.

8. Impugnación El apoderado de la parte accionante impugnó la decisión, para lo cual reiteró exactamente los mismos argumentos expuestos en el escrito inicial. Sin embargo, sostuvo que la sentencia de primera instancia no estudió de fondo la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados.

Insistió en que al caso objeto de estudio no resultaba aplicable la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado y que, en esa medida, la aplicación de la sentencia que hizo el fallo de

primera instancia resultó retrospectiva12. CONSIDERACIONES DE LA SALA Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional , para 13 lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el 12 Folios 124 a 135 del expediente de tutela. 13 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales y específicas 14 15 de procedencia de la acción de tutela.

Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso de la parte actora la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. En reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado16, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: 14 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un

perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 15 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. 16 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018. - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor,

según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de

Pensiones”. Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. Tesis esta que fue fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del

Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora María Nancy Zúñiga Fernández la decisión del Tribunal guarda consonancia con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. No resulta cierto el argumento de la parte actora, según el cual, al resolver el trámite de la primera instancia de la acción de tutela de la referencia, el a quo haya aplicado los efectos de la sentencia de unificación de la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 de manera retrospectiva, en la medida en que la tesis que venía sosteniendo la Sala es que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3 de ese artículo, en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala confirmará la providencia del 7 de febrero de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la providencia del 7 de febrero de 2019, objeto de impugnación.

2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ