CE-11001-03-15-000-2018-04445-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSARequisito de subsidiariedad / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - En trámite / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz / ACCIÓN DE TUTELA - No es una tercera instancia del proceso ordinario [E]l proceso actualmente se encuentra en trámite, comoquiera que se encuentra pendiente la realización de las audiencias de que trata la Ley 1437 de 2011 y la correspondiente decisión de fondo. En esa medida, la acción de tutela de la referencia es improcedente, (...) proferir un pronunciamiento en relación con un aspecto que será decidido en la sentencia que ponga fin al proceso conllevaría a sustituir el proceso que se está adelantando. Así mismo, implicaría una vulneración del derecho al debido proceso de la contraparte y quebrantaría el principio de seguridad jurídica. En todo caso, se advierte que a pesar de que la medida cautelar fue denegada, en el evento en que se presenten hechos sobrevinientes y de cumplirse los requisitos necesarios para su decreto, el ahora accionante podrá solicitar nuevamente la medida cautelar, en los términos del artículo 233 de la precitada Ley. Por último, revisado el escrito de tutela se denota que el solicitante del amparo alegó que se configura un perjuicio irremediable, comoquiera que actualmente se encuentra en la imposibilidad de ejercer el cargo

de concejal de Bogotá, para el que fue electo para el período 2016-2019. Al respecto, se repara en que este argumento fue expuesto por el [actor] al solicitar la medida cautelar y fue valorado en el auto que decidió denegar el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, por lo cual no hay lugar a desconocer la decisión adoptada por el juez del proceso, quien goza de independencia y autonomía judicial. Lo anterior sumado al hecho de que el reproche del accionante versa sobre la interpretación de un artículo constitucional, aspecto que, como se precisó, debe ser definido por el juez natural dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se encuentra en trámite, máxime cuando, como quedó enunciado, la decisión sobre el decreto de la medida cautelar puede variar, si al solicitarlo el demandante, el Tribunal lo considera pertinente. Así las cosas, acceder al análisis en esta etapa, como se dijo en precedencia, conllevaría esencialmente a desconocer la competencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, a quien le correspondió el conocimiento del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 127 / LEY 1437 DE 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04445-01(AC)

Actor: NELSON CASTRO RODRÍGUEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Y OTROS Temas: Improcedencia de la acción de tutela cuando se discute la decisión de negar una medida cautelar al interior de un proceso.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia del 5 de febrero de 2019 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El señor Nelson Castro Rodríguez instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Procuraduría General de la Nación, en la que solicitó la nulidad de las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia, mediante las cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general de once años al incurrir en falta gravísima por violación del régimen de incompatibilidades. El 28 de noviembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, admitió la demanda y el 29 de mayo de 2018 negó la suspensión provisional solicitada. El 5 de junio de la misma anualidad el demandante interpuso recurso de reposición en contra del anterior auto y el 6 de

agosto de ese año la corporación judicial precitada confirmó la providencia. b) Inconformidad El accionante consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, a ser elegido y a la representación política y el principio de favorabilidad al negar la suspensión provisional solicitada. Para el efecto, manifestó que en los proveídos del 29 de mayo y 5 de junio de 2018 la autoridad judicial referida incurrió en:

1. Defecto sustantivo porque desconoció que los incisos segundo y tercero del artículo 127 de la Constitución Política disponen que la prohibición sobre participación en la política no es aplicable a un trabajador oficial.

2. Desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Concretamente la sentencia de unificación del 26 de septiembre de 2017 proferida por el primero de aquellos, al interior del proceso de nulidad electoral que se adelantó en su contra, en la que se coligió que cuando tenía la condición de trabajador oficial de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá no era destinatario de la prohibición consagrada en la norma mencionada, y la Sentencia C-794 de 2014, en la que se precisó que la prohibición del artículo 27 constitucional sólo es aplicable a los empleados públicos.

PRETENSIONES Solicitó que se amparen sus derechos fundamentales. En consecuencia, requirió dejar sin efectos las decisiones judiciales censuradas y ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, decretar la

medida cautelar de urgencia consistente en la suspensión provisional de las decisiones de primera y segunda instancia proferidos por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa y la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Procuraduría General de la Nación (ff. 39-44) El abogado adscrito a la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación, Rafael Eduardo Bernal Vilaró, se opuso a las pretensiones de la acción de tutela. Adujo que lo procurado por el accionante es revivir con la tutela una discusión efectuada en desarrollo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que está siendo conocido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, para que el Consejo de Estado decrete la medida cautelar que ya fue denegada por aquel. Indicó que las especiales características de la tutela imposibilitan acudir a ella, con el objetivo de que el juez constitucional intervenga indebidamente en procesos en curso, pues ese proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró ese mecanismo y desconoce los principios de autonomía e independencia de los jueces. Agregó que el accionante busca que el juez de tutela se inmiscuya en un proceso que se encuentra en trámite por no estar conforme con la decisión adoptada, por lo cual sus pretensiones distan de la finalidad que reviste esta acción, la cual no puede entenderse como una instancia adicional ni como un proceso paralelo. En ese orden, estimó que debe declararse su improcedencia, máxime si se tiene en

cuenta que no se acreditó un perjuicio irremediable. Refirió que la medida cautelar solicitada fue correctamente denegada al no cumplir con las exigencias para que ello procediera, puesto que ni siquiera se demostró la existencia de una violación flagrante del acto administrativo a normas superiores. Explicó que el único fundamento como soporte de la petición que se invocó fue la existencia de una sentencia posterior y sin identidad de demandantes. Añadió que el solicitante del amparo intenta traer un debate propio de la sentencia a una etapa inicial en la cual tendría que demostrarse un daño de tal magnitud que la suspensión provisional fuese la única medida para evitarlo. Aclaró que la Procuraduría no desconoce que en un reciente fallo de unificación del 26 de septiembre de 2017 el Consejo de Estado dispuso que la prohibición del artículo 127 constitucional no era aplicable a trabajadores oficiales, pero lo cierto es que la posición que a la fecha viene aplicando la Procuraduría es la consignada en la Sentencia C-794 de 2014, la cual constituye precedente jurisprudencial y fue el sustento del fallo de primera instancia. Precisó que en la sentencia mencionada la Corte Constitucional sostuvo que hasta tanto no se expida la ley estatutaria en donde se regule la forma y las condiciones de participar en partidos, movimientos y controversias políticas de los empleados públicos diferentes a los indicados en el inciso segundo del artículo 127 de la Constitución Política, ningún empleado, bien sea servidor o trabajador oficial, puede participar en política. En ese sentido, manifestó que el hecho de que a la fecha no haya sido expedida

dicha ley, no implica que cualquier empleado al margen de los descritos en el inciso segundo, pueda participar libremente en política. Por lo expuesto, solicitó negar la pretensión de amparo presentada por el accionante en contra de la Procuraduría General de la Nación. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. (ff. 47-49 vto). El magistrado Néstor Javier Calvo Cháves señaló que la acción de la referencia no está llamada a prosperar, comoquiera que las decisiones debatidas acogieron la normativa y la jurisprudencia de la Corte Constitucional aplicable al asunto, específicamente, el artículo 127 de la Constitución Política y la Sentencia C-794 de 2014. Sostuvo que en las providencias cuestionadas se consideró que no se adoptaba lo expuesto por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo en la sentencia que resolvió la nulidad de la elección del demandante, debido a que mientras no se expidiera la ley estatutaria que permita a los empleados no señalados en el artículo 127 mencionado, ningún empleado del Estado puede participar en actividades de partidos, movimientos o en controversias políticas. Expresó que para la Sala Unitaria, ante la existencia de dos posiciones abiertamente contradictorias sobre la interpretación de una misma norma, no era posible acceder al decreto de la medida de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, pues si bien la Sección Quinta del Consejo de Estado estimó en su momento que el demandante no estaba inhabilitado para ejercer como concejal por la misma causal que fue objeto de sanción disciplinaria,

también lo es que dicha decisión no era vinculante al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Expuso que en las providencias se dijo que al momento de dictar sentencia se determinaría si le asiste o no la razón a la parte demandante, una vez recaudadas las pruebas decretadas y escuchados los argumentos de las partes procesales. Añadió que a criterio del magistrado sustanciador, el sentido literal del artículo constitucional objeto de controversia permite extraer que mientras el Congreso de la República no expida la ley estatutaria ningún empleado público, incluyendo los trabajadores oficiales, pueden ejercer actividades políticas. Aseguró que en los proveídos cuestionados se precisó que si bien en la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado se dictaron directrices de unificación, también lo es que las mismas no versaron sobre si la prohibición del artículo 127 constitucional incluye o no a los trabajadores oficiales. En consecuencia, solicitó negar las peticiones de la acción de tutela ante la ausencia de transgresión de derechos fundamentales. Xinia Rocío Navarro Prada (ff. 55-59) En su calidad de tercera interesada y de concejal que fue en nombrada en reemplazo del accionante, solicitó negar las pretensiones del señor Nelson Castro Rodríguez porque no se probó la afectación ocasionada con la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el sentido de negar la medida cautelar de suspensión provisional de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia proferidos por la Procuraduría General de la Nación. Alegó que no se reúnen las exigencias generales de procedibilidad para discutir

una providencia judicial e indicó que lo pretendido es revivir una discusión que ya fue agotada al interior del medio de control y restablecimiento del derecho, como lo arguyó la Procuraduría General de la Nación. Explicitó, luego de hacer un recuento de la línea jurisprudencial, que la posición actual de la Corte Constitucional es que la participación política de los servidores públicos está prohibida y su posibilidad excepcional está sujeta a regulación estatutaria. Argumentó que esa fue la tesis aplicada por la Procuraduría en el proceso disciplinario, a través del cual se sancionó al ahora accionante. Concluyó que el Tribunal accionado cumplió y garantizó el debido proceso al resolver la solicitud de suspensión provisional, ya que no se acreditó el principio fomus boni iuris. Solicitó denegar el amparo requerido y, por ende, declarar la improcedencia de la respectiva acción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 5 de febrero de 2019 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo de los derechos fundamentales del señor Nelson Castro Rodríguez porque determinó que el objeto de unificación de la sentencia alegada como desconocida, esto es, de la proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, se circunscribió únicamente a la obligación de los jueces administrativos que conozcan procesos de nulidad electoral de estudiar oficiosamente la totalidad de las causales contenidas en el ordenamiento jurídico, independientemente de que no hayan sido alegadas. Siendo así, afirmó que la interpretación el artículo 127 constitucional no constituyó un planteamiento de unificación, por lo cual su estudio no puede ser tenido como

un elemento de obligatoria observancia para las autoridades de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Además, no existe identidad de causa entre la sentencia dictada por la Sección Quinta de esta corporación y la del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. Puntualizó que aun cuando esa providencia no trató la unificación en relación con el artículo precitado, el despacho accionado observó la carga argumentativa que le correspondía con el fin de apartarse de las consideraciones contenidas en esa providencia. Señaló que el Tribunal efectuó una interpretación normativa coherente que se compadece con la situación fáctica del señor Nelson Castro Rodríguez y, especialmente, con la naturaleza disciplinaria de la sanción impuesta por la Procuraduría General de la Nación. Esclareció que la simple inconformidad del accionante no habilita la acción constitucional y que no compete al juez constitucional dictar pautas de hermenéutica jurídica. De igual forma, expresó que la permanencia de la medida cautelar no es definitiva, toda vez que el proceso ordinario aún está en trámite. IMPUGNACIÓN El 26 de abril de 2019 la parte accionante impugnó la sentencia dictada en primera instancia. Para soportar el recurso, manifestó que el proceso de nulidad electoral en el que se profirió la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado tiene identidad de causa con el proceso disciplinario en lo que respecta al aspecto objetivo de la determinación de si estaba inhabilitado para ser elegido concejal de Bogotá, en virtud del mandato del artículo 127 constitucional. Aseveró que la única interpretación constitucionalmente admisible de la

prohibición de participar en política contenida en la norma referida es la menos restrictiva frente a sus derechos fundamentales, en virtud de los principios de interpretación pro homine y de favorabilidad. Arguyó que la tutela no se utiliza como una instancia adicional para debatir una interpretación judicial, sino para procurar la protección de sus derechos fundamentales frente a una decisión judicial injusta que contraviene la norma superior. Por lo tanto, solicitó revocar el fallo de tutela de primera instancia del 05 de febrero de 2019. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 20181, en cuanto estipula que “Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto”. - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias

C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes:(i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa

completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿El proceso de nulidad y restablecimiento cuyas decisiones son objeto de controversia se encuentra actualmente en trámite? 2. ¿Está demostrada la configuración de un perjuicio irremediable? Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) principio de subsidiariedad, (II) Improcedencia de la acción de tutela cuando se 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras.

discute la decisión de negar una medida cautelar al interior de un proceso en trámite y (III) análisis del caso bajo estudio. Veamos:

I. Principio de Subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional5 como de esta Corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: 1. El accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, 2. El accionante acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o 3. El proceso o asunto se encuentra en trámite.

Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo y tercero de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

II. Improcedencia de la acción de tutela cuando se discute la decisión de negar un medida cautelar al interior de un proceso en trámite En el caso de que mediante la acción de tutela pretenda cuestionarse una decisión

dictada dentro de un proceso judicial que está en trámite y en el cual existan mecanismos idóneos y eficaces para la protección de los derechos fundamentales, esta se torna en improcedente, puesto que es al juez natural a quien corresponde subsanar los yerros en que pueda incurrir. Aunado a ello, la Corte Constitucional6 ha reiterado que el interior del proceso es el primer escenario donde debe efectuarse la protección de los derechos fundamentales y de las garantías propias de aquel, para lo cual el ordenamiento jurídico ha creado los medios y recursos necesarios con el fin de que las partes puedan utilizarlos para alegar las irregularidades que puedan presentarse y el juez se pronuncie sobre el particular. En efecto, la acción de tutela no es un mecanismo complementario a los procesos ordinarios, debido a que lo deseado no es reemplazar al juez natural, sino proteger derechos fundamentales que puedan verse transgredidos con la actuación u omisión de una autoridad judicial o administrativa o de un particular, en los casos señalados en la ley. 5 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. «[…]En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha

manifestado esta Corporación […]» 6 Ver entre otras la sentencias T-211 de 2013. Por lo tanto, debe declararse la improcedencia de la tutela y, por ende, no es posible conocer el fondo de la misma cuando la decisión controvertida haya sido dictada dentro de un proceso que está en curso y en el cual existen los mecanismos judiciales para proteger los derechos fundamentales de las partes.

III. Análisis del caso bajo estudio El señor Nelson Castro Rodríguez solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, a ser elegido y a la representación política, los cuales estimó vulnerados con ocasión de la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, de negar la suspensión provisional solicitada. Para el efecto, manifestó que en los proveídos del 29 de mayo y 5 de junio de 2018 la autoridad judicial referida incurrió en defecto sustantivo por indebida interpretación del artículo 127 de la Constitución Política y en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre el alcance de la prohibición contenida en la precitada norma.

Pues bien, para resolver las anteriores inconformidades es necesario realizar un recuento de las actuaciones, relevantes para el presente asunto, efectuadas dentro del proceso cuya decisión se controvierte. Así, se observa que el aquí accionante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que solicitó la nulidad de las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia dictadas por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa y la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, respectivamente, a través

de las cuales fue sancionado (ff. 217-269 del expediente). Adicionalmente, se aprecia que el demandante solicitó decretar medida cautelar de urgencia consistente en la suspensión de los actos administrativos atacados, bajo el argumento de que no le era aplicable la prohibición de participar en política contenida en el artículo 127 constitucional, de conformidad con la propia norma y la sentencia de unificación del 26 de septiembre de 2017 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado (ff. 2-33 ibidem). Igualmente, se evidencia que el 29 de mayo de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, negó la suspensión solicitada luego de analizar tanto el mandato constitucional del artículo 127 y las posiciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Textualmente, indicó (ff. 91-99): «[…] contrario a lo expuesto por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la sentencia que resolvió la nulidad de la elección del demandante, a juicio de la Corte Constitucional mientras no se expida la Ley estatutaria que permita a los empleados no contemplados en la multicitada disposición ejercer actividades políticas, ningún empleado del Estado puede participar en actividades de partidos, movimiento o en controversias políticas […] A criterio de la Sala Unitaria al existir dos posiciones abiertamente contradictorias respecto a la interpretación de una misma norma, no es posible acceder en esta instancia judicial al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, puesto que si bien el Consejo de Estado – Sala

de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta consideró que el demandante no estaba inhabilitado para ejercer la curul de Concejal por la misma causal por la cual fue objeto de sanción disciplinaria, también lo es que dicha decisión no es vinculante al presente proceso, y será al momento de dictar sentencia donde se determinará si le asiste o no razón a la parte demandante, una vez recaudadas las pruebas decretadas y escuchados los argumentos de las partes en contienda. Lo anterior en razón a que de la lectura del artículo 127 de la Constitución Política realizada por este Despacho se extrae en sentido literal que mientras el Congreso de la República no expida la Ley Estatutaria ningún empleado público, incluyendo los trabajadores oficiales, pueden ejercer actividades políticas. En ese orden de ideas, una vez realizada la primera confrontación de las normas invocadas y los actos administrativos demandados, la Sala Unitaria no observa a primera vista que exista contradicción, mas aún (sic) cuando se encuentra que la Procuraduría General de la Nación aplicó la interpretación realizada al artículo 127 de la Constitución Política por la Corte Constitucional y porque la providencia proferida por el Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso AdministrativoSección Quinta en el proceso de nulidad electoral es posterior a la expedición de los actos enjuiciados. De la misma manera es pertinente precisar que si bien en la sentencia proferida por la