CE-11001-03-15-000-2018-04452-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO PROFERIDO EN INCIDENTE DE

DESACATO / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA / CARENCIA DE REPRESENTACIÓN LEGAL DE LAS COMUNIDADES – Impedimento para la participación activa en la consulta previa / SUSPENSIÓN DE LA CONSULTA PREVIA – Para garantizar los derechos fundamentales de la comunidad / MINORÍAS ÉTNICAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL – se debe garantizar la participación de Comunidad Negra de La Boquilla en la consulta previa [S]e tiene certeza que, en efecto, en el momento en que la funcionaria judicial expidió el auto atacado, el 17 de octubre de 2018, la Comunidad Negra de La Boquilla no contaba con un representante legal porque se encontraba en disputa el cargo por la presentación de dos actas de elección ante la Secretaría del Interior y Convivencia Ciudadana de Cartagena, en las que se consignaba como electo en el cargo a dos personas diferentes: Jhon Jairo Ortega Ricardo y José Gabriel Ortega Gómez. Así está probado en el acto administrativo precitado, que fue suscrito antes de la orden judicial de la Magistrada, el 9 de octubre de 2018 y en la Resolución del Ministerio del Interior que lo confirmó. Sin embargo, la Magistrada desconocía esta situación porque aún no habían sido allegadas al proceso pruebas que dieran cuenta de ello, como se indicó la problemática fue puesta en su conocimiento solo después de expedido el auto atacado. (…) De acuerdo con lo expuesto, no se puede reprochar la actuación de la funcionaria judicial pero tampoco se puede desconocer que existe una problemática en la comunidad

relacionada con su representación legal que le impide la participación activa en el proceso de consulta previa, circunstancia que si es obviada por esta Sala de Subsección, devendría en una violación a éste derecho fundamental. (…) En ese orden de ideas, conocida la problemática de la comunidad y visto que en el auto objeto de tutela se ordenó la comparecencia a las reuniones convocadas por el Ministerio del Interior, al representante legal del que al momento de proferir este fallo no hay evidencia sobre su elección, toda vez que, de acuerdo con lo manifestado por el accionante en documento aportado a folios 104 a 105, aún la Comunidad se encuentra acéfala, la Sala de Subsección dejará sin efectos la decisión judicial. (…) En otros términos, teniendo en cuenta que para hacer efectivo el derecho fundamental a la consulta previa de la Comunidad Negra de La Boquilla es necesario que ésta cuente con una representación legítima en las reuniones que se realicen en desarrollo de esa garantía constitucional, los suscritos concuerdan en que el auto del 17 de octubre de 2018 debe dejarse sin efectos porque de hacerse efectiva la orden judicial se incurriría en una violación de la Constitución al ordenar la reanudación de este proceso sin tener en cuenta las condiciones fácticas en las que se encontraba el colectivo que le impedían abogar por sus intereses, ésta decisión materializa el sentido preventivo de la acción de tutela, pues su finalidad no solo es la de garantizar un derecho fundamental vulnerado sino también protegerlo en un escenario en el que se encuentre amenazado como ocurre en el sub examine, así lo dispone el artículo

86 de la Constitución: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública». (…) En ese sentido, esta Subsección reitera su compromiso constitucional con la protección de las minorías en Colombia como las comunidades étnicamente diferenciadas, en el sub judice, la Comunidad Negra de La Boquilla, cuya posición frente a la Sociedad Inversiones Talarame y CIA S.A. y/o Hotel Las Américas, requiere de especial atención y cuidado por su estatus de sujeto de especial protección. (…) En escrito del 4 de febrero de 2019 el accionante pide que se ordene a la Dirección de Comunidades Negras inscribir su solicitud en los términos del artículo 9 del Decreto 1745 de 1995 para salvaguardar los derechos fundamentales del colectivo de La Boquilla. (…) No obstante, esta Sala de Decisión no accederá a su pretensión porque no fue formulada en la acción de tutela presentada y de hacerlo vulneraría el derecho de defensa y contradicción de las partes. NOTA DE RELATORÍA: En relación con el estudio de la consulta previa como derecho fundamental de las minorías étnicas o comunidades raizales, ver: Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 1997.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 29 / DECRETO 1745 DE 1995 - ARTÍCULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04452-00(AC)

Actor: JOSÉ GABRIEL ORTEGA GÓMEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR Y OTROS La Sección Segunda, Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decide la acción de tutela presentada por el señor JOSÉ GABRIEL ORTEGA GÓMEZ, quien dice actuar en calidad de miembro activo de la Asamblea General de la Comunidad Negra de La Boquilla, en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar, la Dirección General Marítima – DIMAR, el Ministerio del

Interior, Dirección de Consulta Previa e Inversiones Talarame.

I. ANTECEDENTES 1.1.- PRETENSIONES El señor JOSÉ GABRIEL ORTEGA GÓMEZ, quien actúa en calidad de miembro activo1 de la Asamblea General de la Comunidad Negra de La Boquilla, presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar, la Dirección General Marítima – DIMAR, el Ministerio del Interior, Dirección de Consulta Previa e Inversiones Talarame S.A.S, pues a su parecer vulneraron sus derechos a la consulta previa, debido proceso, autonomía, autodeterminación, representación y subsistencia. En consecuencia, solicitó: «a. Suspender la convocatoria de pre consulta de la Dirección de

Consulta Previa del Ministerio del Interior del próximo jueves 29 de 1 Esta calidad fue probada por el accionante en los documentos aportados en folios 27 a 31 del expediente. noviembre de 2018. l. TUTELAR los derechos fundamentales incoados, y ORDENAR la SUSPENSIÓN del auto interlocutorio Nº 726 de 2018 del Tribunal Administrativo de Bolívar expedido por la Honorable Magistrada Claudia Patricia Peñuela, hasta tanto no haya decisión de fondo de la Dirección de Comunidades Negras con relación a la representación legal y legítima del colectivo.»2 (sic en toda la cita) 1.2.- HECHOS El accionante señaló como fundamentos fácticos de la tutela, los que se transcriben a continuación: «Dentro del marco de cumplimiento de la sentencia T-376 de 2012, sobre una solicitud de concesión de playas por parte de Inversiones Talarame, dueña del Hotel las Américas a los miembros de la Comunidad de la Boquilla.

1. Que, la Magistrada Dra. Claudia Patricia Peñuela Arce, mediante auto interlocutorio Nº 726 de octubre 17 de 2018, ORDENA a los accionados a Reanudar proceso de pre consulta con la Comunidad de la Boquilla.

2. La orden señala que deberá ser convocado el representante legal y a los miembros del colectivo, ADVIRTIENDO que de no hacerlo sin justificación alguna, la Dirección de Consulta previa podría dar por cumplido el proceso y podrán entonces aplicar el test de proporcionalidad elaborado del cumplimiento.

3. Que, la Dirección de Consulta Previa, a través de escrito OFI1845427-DCP-2500, convoca a la Asamblea General de la Boquilla y a demás instituciones del estado a asamblea de pre consulta para este viernes 29 de noviembre de 2018.

4. Que, mediante escrito de fecha 16 de noviembre hogaño con consecutivo 20181162770, el suscrito informó a la Honorable Magistrada de la condición acéfala en que el colectivo negro se encuentra, debido a que la junta electa por la asamblea general no fue inscrita como en derecho correspondió, sino que la secretaria del interior certificó a otro grupo simplemente por haber llegado primero al ente distrital.

5. El Honorable Tribunal Administrativo no se ha pronunciado al respecto, obligando a través de esta acción y siendo la única disponible en el ordenamiento jurídico accionarla para salvaguardar nuestros derechos como comunidad negra diferenciada.

6. Que, la situación antes descrita, generó la solicitud de impugnación, resuelta por la resolución 7126 de 2018 por parte de la secretaría del interior, quien dejó sin efectos jurídicos y revocó la certificación Nº 042/18, y se abstuvo de inscribir al suscrito legítimamente electo en asamblea general.

7. Lo anterior, fue apelado ante la Dirección de Comunidades Negras del ministerio del Interior, por ser la segunda instancia del proceso de impugnación de las elecciones de juntas de consejos comunitarios como bien lo señala el artículo 9º Parágrafo 2º del decreto 1745 de 1995. 2 Folio 3 del expediente.

8. La solicitud de apelación se encuentra en despacho del ente

nacional, a esperas de reconocer al representante legal y resolver la situación jurídica de la comunidad y mientras esa decisión aún este por definirse, NO ES POSIBLE ENTONCES, iniciar proceso pre consultivo, pues como bien lo ordena la mismas Magistrada, DEBE ESTAR en propiedad en representante legal, a fin de salvaguardar los intereses del colectivo, iniciar un proceso consultivo sin la autoridad de la administración, ejecución y dirección del consejo comunitario violenta el artículo 7º y 11º del decreto 1745 de 1995 (compilado 1066 de 2015) y los artículos 4º, 5º literal a y b, y artículo 6º literal a.»3

1.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA SOLICITUD DE TUTELA4

El accionante, en síntesis, afirmó que la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar transgrede los derechos del colectivo negro de La Boquilla porque sitúa a la comunidad en un escenario de indefensión y debilidad manifiesta ante la imposibilidad de defender sus intereses en la consulta previa por la inexistencia de una junta legalmente reconocida. Asimismo, precisó que de acuerdo con el artículo 4 del Decreto 1745 de 1995 la Junta Directiva es quien deberá convocar a la Asamblea General como la máxima autoridad del Consejo Comunitario, no la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior quien vulneró sus derechos de participación y debido proceso al citar a una reunión relámpago del 13 al 29 de noviembre de 2018. 1.4.- TRÁMITE PROCESAL El 4 de diciembre de 20185, el Despacho Sustanciador requirió al señor JOSÉ

GABRIEL ORTEGA GÓMEZ para que allegara al expediente los documentos que lo acreditaran como representante de la Comunidad Negra Ancestral de La Boquilla. Subsanado lo anterior, mediante auto del 23 de noviembre de 20196, se admitió la tutela de la referencia y se ordenó notificar a la parte accionada, a los terceros interesados y a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, para que, si a bien lo tuvieren, intervinieran en el proceso. Adicionalmente, se decretó la medida provisional pedida por el tutelante en el sentido de ordenarle al Tribunal Administrativo de Bolívar y a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, abstenerse de dictar órdenes encaminadas a convocar a una nueva reunión de consulta previa hasta tanto se pusiera fin a la presente acción. 1.5.- INFORMES - El representante legal de INVERSIONES TALARAME S.A.S.7 presentó un informe sobre las reuniones de pre consulta que desde el año 2014 ha convocado 3 Folios 1 a 2 del expediente. 4 Folios 2 a 3 del expediente. 5 Folio 23 del expediente. 6 Folio 28 del expediente. 7 A propósito ver folios 64 a 77 del expediente. la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior con la comunidad negra de La Boquilla para lograr la concesión de una playa en la que el Hotel Las Américas pueda prestar servicios de alimentación y bebidas a sus huéspedes. Al respecto, señaló que a lo largo de cinco años que ha demorado el proceso consultivo, desde el 2014, han existido tres juntas directivas distintas y que actualmente la comunidad se encuentra ad portas de una nueva elección,

circunstancia que ha impedido llevar a buen término la negociación. En ese sentido, pidió negar el amparo solicitado porque (i) el derecho a la consulta previa del accionante no ha sido vulnerado toda vez que está demostrado que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior ha venido realizando las reuniones necesarias con la comunidad para garantizar los términos de la sentencia T-736 de 2012 proferida por la Corte Constitucional y (ii) la Junta Directiva citada a las reuniones del 29 de noviembre y 17 de diciembre de 2018 era la única vigente para la época. De igual forma requirió que según lo dispuesto en el auto reprochado se realizara un test de proporcionalidad con la participación de las diferentes autoridades vinculadas al proceso a fin de revisar los impactos de la concesión y establecer las medidas de manejo en el marco del fallo T-376 de 2012. - El Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior8, detalló las actividades realizadas en el marco del trámite administrativo de la consulta previa adelantada con ocasión del proyecto «concesión otorgada mediante Resolución No. 0238 de agosto de 2006 a la Sociedad Inversiones Talarame & CÍA y/o Hotel Las Américas» y afirmó que se abstendrá de convocar una nueva reunión hasta tanto se definiera la tutela de la referencia. - La Magistrada del Tribunal Administrativo de Bolívar, Dra. Claudia Patricia Peñuela Arce9, informó sobre las actuaciones judiciales que se surtieron y que dieron origen a la providencia respecto de la cual manifiesta su inconformidad el accionante, así: Mediante sentencia del 12 de agosto de 2013 dentro del expediente de tutela

radicado 13001-23-33-000-2013-00496-00, ese Tribunal declaró que la Dirección Marítima de la Capitanía de Puertos de Cartagena había vulnerado el derecho al debido proceso y consulta previa de la Comunidad Negra de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de La Boquilla y ordenó lo siguiente: « […] Como medida de protección se deja sin efecto la Resolución No. 0238 de 23 de agosto de 2006 a través de la cual, la DIMAR otorgó una concesión a Inversiones Talarame Ltda. y Cia en C. de un área de 15.047.000 m2 localizada en bien de uso público de la Nación, y unas construcciones que corresponde a 2.247.03 m2, por el termino de 10 años, con el fin de que rehaga el trámite, respetando el derecho fundamental a la consulta previa. En consecuencia, el Distrito de Cartagena de Indias, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, debe adelantar actuaciones para la restitución del espacio público ocupado con ocasión de la concesión otorgada en la Resolución No. 0238 de 23 de agosto de 2006. 8 Consultar folios 58 a 61 del expediente. 9 Folios 64 a 67 del expediente. De igual manera, la DIMAR deberá proponer a las partes una reunión para la concertación de las condiciones del proceso consultivo (preconsulta) en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, e informar a la Alcaldía Distrital de Cartagena y a la Dirección de Etnias del Ministerio del

Interior, para que en el marco de sus competencias concurran al proceso consultivo. Si del proceso consultivo se arrojare como resultado conceder nuevamente los espacios de playas objeto de conflicto, al momento de otorgarse dicha concesión deberán respetarse los parámetros señalados por la Corte Constitucional en la Sentencia T-376 de 2012, los cuales consisten en que: (i) que se definan de forma precisa el alcance y límites de la concesión; (ii) que no se altere la calidad de espacio público de la playa, transgrediendo la prohibición de que las playas se conviertan en propiedad privada (iii) que se preserve todo uso tradicional que la Comunidad de La Boquilla efectúe sobre el Sector Cielo Mar; y (iv) que se asegure el derecho al tránsito a favor de la colectividad.

TERCERO: SOLICITAR a la Alcaldía de Cartagena, la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, para que, en el marco de sus funciones, concurran a la realización del procedimiento consultivo.»10

Ante el incumplimiento de las entidades, se inició el incidente y a través de auto del 18 de noviembre de 2015, se declaró en desacato al Alcalde Mayor de Cartagena y a la Alcalde Menor de la Localidad Dos «De la Virgen y Turística» y se les sancionó con multa equivalente a diez salarios mínimos legales mensuales vigente y dos días de arresto, providencia que fue confirmada por el Consejo de Estado mediante auto de 2 de junio de 2016.

Luego, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior presentó escrito en el que indicó las actuaciones que ha ejecutado en cumplimiento de la sentencia de tutela y afirmó que se dio por concluida la consulta porque el Consejo Comunitario no había elegido la Junta Directiva y no contaba con representante legal, en consecuencia, pidió que se autorizara aplicar en el caso las medidas de manejo que fueron establecidas en el test de proporcionalidad elaborado para el cumplimiento de la sentencia T-376 de 2012 con la certeza que se garantizará el respeto de los derechos étnicos de los ciudadanos que conforman el Consejo Comunitario de La Boquilla y no se permitirá que se produzca un daño a los derechos culturales de ese grupo. Esa solicitud fue ratificada por memorial del 25 de septiembre de 2017 y coadyuvada por Inversiones Talarame S.A.S. Antes de resolver esa solicitud se puso en conocimiento de los miembros del Consejo Comunitario y se les concedió el término de tres días para que se pronunciaran, periodo dentro del cual el señor JHON JAIRO ORTEGA dijo ser el representante legal de ese estamento según la Resolución 173 del 25 de junio de 2018 y señaló que « lo resuelto por el test de proporcionalidad para el cumplimiento del fallo T-376 de 2012 [de la] Corte Constitucional, no se ha [bia] cumplido» En vista de lo expuesto, mediante auto del 17 de octubre de 2018, dispuso no 10 Folio 64 del expediente. acceder a la solicitud de dar aplicación al test de proporcionalidad elaborado para

el cumplimiento de la sentencia T-376 de 2012 y ordenar a la DIMAR, a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y a la Alcaldía de Cartagena a través de la dependencia que resultara competente, reanudar el proceso consultivo y convocar a los representantes del Consejo Comunitario pues para la fecha el señor JHON JAIRO ORTEGA RICARDO había acreditado tener ese calidad de acuerdo con la Resolución No. 173 del 25 de junio de 2018 expedida por el Director de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombiana, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior. Posteriormente, el señor ÁLVARO ENRIQUE CAMARGO VITOLA, quien manifestó ser el Vicepresidente legítimo de la Asamblea General del Consejo Comunitario de La Boquilla señaló que esa comunidad aun no tenía representante legal y explicó que se había escogido a JOSÉ GABRIEL ORTEGA GÓMEZ pero que la Secretaría del Interior de manera arbitraria certificó a otra persona, motivo por el cual se interpuso recurso de apelación en contra de la Resolución que profirió para que la Dirección de Comunidades Negras del Ministerio del Interior, decidiera. La petición precitada fue reiterada en la misma fecha por el señor JOSÉ GABRIEL ORTEGA GÓMEZ quien indicó actuar en su condición de representante legítimo electo por la Asamblea General del Consejo Comunitario de La Boquilla. De acuerdo con lo anterior, afirmó que la tutela presentada por el señor JOSÉ GABRIEL ORTEGA GÓMEZ es improcedente porque (i) el escenario propicio para

debatir el asunto de la referencia es el incidente de desacato que actualmente se tramita en su Despacho (ii) no se acreditaron los defectos alegados (iii) se han observado las reglas del debido proceso y se ha garantizado el acceso a la administración de justicia y (iv) no ha vulnerado derecho alguno puesto que los desacuerdos al interior del Consejo Comunitario son los que han originado una parálisis en el proceso de consulta previa lo cual se distancia del trámite judicial que ha adelantado para la verificación del cumplimiento del fallo de tutela que amparó sus garantías fundamentales. - El Capitán de Puerto de Cartagena en nombre de la Dirección General Marítima - Capitanía de Puerto de Cartagena11 afirmó que luego de la notificación de auto del 17 de octubre de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, envió oficio radicado No. 15201803553 MD-DIMARCP05-JURIDICA a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior en el que informó que la Entidad quedaba atenta y en total disponibilidad para continuar con el proceso de consulta previa. Asimismo resaltóque a través de oficio No. 15201803571 MD-DIMAR-CP05JURIDICA, puso en conocimiento del Tribunal lo señalado al Ministerio del interior. En ese sentido, alegó que su actuación se ha ajustado a lo dispuesto la Constitución y la Ley porque ha dado cumplimiento a las órdenes judiciales de tal manera que no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados en protección por el accionante. Además, por esa razón, arguyó la improcedencia de la tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva.

11 Folios 69 a 77 del expediente.

II. CONSIDERACIONES 2.1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional. 2.2.- Problema jurídico A esta Sala de Subsección le corresponde responder los siguientes cuestionamientos: - ¿La presente tutela contra providencia judicial cumple con los requisitos generales de procedibilidad? - ¿El amparo solicitado reúne los presupuestos específicos de procedencia respecto de una actuación judicial proferida en el trámite de un incidente de desacato? - ¿El auto del 17 de octubre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en la causal especial de violación directa de la

Constitución? Planteado de ese modo el debate jurídico en el presente asunto y con el fin de resolver los cuestionamientos formulados, la Sala de Decisión analizará las pruebas obrantes en el expediente frente a las normas y jurisprudencia que se indicarán a continuación. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 2.3.1.- Acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama

del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone. Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, mientras que los especiales deben acreditarse para que la protección del derecho fundamental prospere. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean

afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 2.3.2.- De la prosperidad excepcional de la acción de tutela contra providencias proferidas en el trámite de un incidente de desacato Además de cumplir con los requisitos referidos en el acápite anterior, para que proceda la acción de tutela contra una providencia expedida en el curso de un incidente de desacato, la Corte Constitucional en sentencia T-343 de 2011, estableció las siguientes reglas: «[…] Entonces, la prosperidad de una acción de tutela contra una decisión adoptada en el incidente de desacato requiere que el trámite incidental haya finalizado. En relación con el demandante se ha precisado que (i) los argumentos expuestos en el trámite del incidente de desacato y en la acción de tutela contra éste deben ser coherentes y no deben contradecirse; (ii) no le es dado presentar asuntos nuevos pues el momento procesal para argumentarlos es en el mismo incidente de desacato; y (iii) no puede pedir o presentar pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el juez no estaba obligado a practicar oficiosamente. Por su parte el juez constitucional que conoce de una tutela contra la providencia de desacato debe limitarse a estudiar (i) si el juez que decidió el incidente de desacato se ajustó a la orden de

amparo proferida cuyo incumplimiento define; (ii) si respetó el debido proceso y (iii) si la sanción impuesta – si fuere el caso – no es arbitraria, sin que por otra parte pueda reabrir el debate o decidir sobre el fondo del asunto ya fallado en la tutela donde se produjo el incidente de desacato que se ataca, ni cambiar la protección concedida o el alcance y contenido de aquella». Por tal motivo, el análisis que se hará en el caso concreto se circunscribirá a estudiar los tres elementos referidos anteriormente, a efectos de que no se reabra el debate jurídico sobre el asunto de fondo que resolvió el juez de la acción de tutela en la que figuró como accionante la señora Carmen Gloria López Parada y preservar el principio del juez natural. 2.3.3.- Alcance del derecho fundamental a la consulta previa La Corte Constitucional ha señalado que la consulta previa es un derecho fundamental, del cual son titulares los grupos étnicos del país de los que hacen parte las comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y gitanas12. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional este derecho se ha configurado como una manifestación de los principios constitucionales de pluralidad, participación, respeto a la diversidad étnica y cultural, y derecho al medio ambiente, de tal modo que la Corte ha debido inclusive establecer, criterios para limitar la explotación y exploración de los recursos naturales que pertenecen al Estado pero que son indispensables para la supervivencia de dichas comunidades. En sentencia T-800 de 2014, la Corte Constitucional manifestó que la obligación

estatal de consultar previamente a los grupos étnicos y afrodescendientes cada vez que se vayan a adoptar medidas legislativas o administrativas que los afecten, es expresión concreta del derecho a la libre determinación de estos pueblos, que, como grupo especialmente diferenciado, «deben poder decidir sobre las prioridades que influyen en sus procesos de desarrollo, de acuerdo con lo señalado por el Convenio 169 de la OIT y las normas de la Constitución Política que estructuran el bloque de constitucionalidad». Ahora bien, en lo que concierne a la determinación de cuáles son las medidas que deben ser sometidas a consulta, la forma en que ésta debe realizarse y las finalidades de la misma, la Corte en la sentencia C-882 de 2011 indicó, respecto del alcance del derecho a la consulta previa, que ésta resulta obligatoria «cuando las medidas que se adopten sean susceptibles de afectar específicamente a las comunidades atrás diferenciadas, por lo que en cada caso concreto resulta necesario distinguir dos niveles de afectación: (i) el que se deriva de las políticas y programas que de alguna forma les conciernen y (ii) el que se desprende de las medidas legislativas o administrativas que puedan afectarlos directamente». De lo anterior, se dedujo que existían varios escenarios ante los cuales existe el deber de consulta, a saber: « (i) Decisiones administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo: licencias ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras, entre otros, (ii) Presupuestos y proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto nacional, (iii) Decisiones sobre la prestación del servicio de educación que afectan directamente a las comunidades, y (iv) Medidas

legislativas.» En cuanto a la finalidad del proceso de consulta y las características del mismo, dicha sentencia concluyó: «Finalidad de la consulta La Corte ha precisado que la consulta previa tiene la finalidad de (i) dotar a las comunidades de conocimiento pleno sobre los proyectos y decisiones que les concier