CE-11001-03-15-000-2018-04455-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro mecanismo de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio judicial idóneo para controvertir la legalidad de actos administrativos / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz / CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOSSuspensión convocatoria 428 de 2016 de la CNSC En relación con dicho oficio, el mismo constituye un acto particular y concreto, que puede ser controvertido a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en el que podrá plantear los argumentos que traen en sede tutela. Así es claro, entonces, que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, idóneo y eficaz, para discutir el acto que cuestiona y lograr la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados mediante la presente acción. (...) en relación con el cargo del perjuicio irremediable consistente en: i) la alta congestión por la que atraviesan los despachos judiciales y ii) que su falta de nombramiento ha afectado a su núcleo familiar, porque “han sufrido con él, la incertidumbre y el desespero de esta situación, toda vez que ya contaban con una estabilidad laboral que significan una cualificación en sus vidas.”, se le reitera, que

en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuenta con la posibilidad de decretar medidas cautelares en los términos de los artículos 229 y 230 de la Ley 1437 de 2011, con el fin de evitar la consumación o agravación del daño, medio idóneo y efectivo para la protección de los derechos fundamentales que estima han sido conculcados por parte de la entidad accionada. Así mismo, se debe aclarar que el accionante no allegó los medios de prueba en el escrito de tutela que sustenten la situación que padecen, por lo que no hay pruebas de juicio suficientes para establecer la incidencia de dicho perjuicio. Por las razones expuestas, se considera que no se acreditó el cumplimiento del requisito de subsidiariedad al existir otro medio de defensa judicial distinto a la acción de tutela al cual puede acudir, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en el que podrán solicitar el decreto de las medidas cautelares en los términos de los artículos 229 y 230 de la Ley 1437 de 2011, las cuales representan un medio idóneo para el fin que persiguen.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 230 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04455-01(AC)

Actor: SAHIN OSWALDO OCHOA DELGADO

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y

ALIMENTOS – INVIMA-.

Temas: Convocatoria 428 de 2016 – INVIMA. Suspensión del concurso de méritos. Solicita nombramiento lista de elegibles. Subsidiariedad.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, la impugnación presentada por el señor Sahin Oswaldo Ochoa Delgado contra el fallo del 28 de febrero de 2019 del Consejo de Estado – Sección Cuarta, que negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud 1.1. Mediante escrito radicado el 26 de noviembre de 20181, en el Centro de Servicios Administrativos del Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de

Bogotá2, el señor Sahin Oswaldo Ochoa Delgado, actuando a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA-, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de igualdad, “al trabajo (art. 25 C.P.), al acceso a cargos públicos (Art. 40, núm. 7. C.P.), a obtener una remuneración

mínima, vital y móvil acorde con la naturaleza del cargo y las funciones desempeñadas en pro del cumplimiento del principio de confianza legítima”. 1.2. Dichas garantías las consideró vulneradas con ocasión del oficio N° 23501500-18 del 18 octubre de 2018 proferido por el INVIMA, mediante el cual se abstuvo de efectuar el nombramiento del periodo de prueba del accionante, a pesar de que se encuentra en firme la lista de elegibles. Al respecto indicó que, a la fecha no se le ha nombrado en el cargo de Profesional Universitario, código 2044, grado 11 del INVIMA, bajo el código OPEC N° 41550, pese a que es el noveno elegible de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 20182120111505 de 16 de agosto de 2018, la cual se encuentra en firme desde el 27 de agosto de 2018, por lo que a la fecha han transcurrido aproximadamente siete meses de mora. 1.3. A título de amparo constitucional solicitó: “1. ORDENAR al INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS – INVIMA, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del respectivo fallo de tutela, proceda a efectuar el nombramiento, en periodo de prueba del Señor SAHIN OSWALDO OCHOA DELGADO en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, CÓDIGO 2044, GRADO 11 DEL 1 Folio 193. 2 Mediante oficio N° J3-2600-18 el Centro de Servicios Administrativos del Juzgado Tercero Penal

del Circuito Especializado de Bogotá remitió por competencia al Consejo de Estado, de conformidad con el artículo 1° del numeral 7° del Decreto N° 1983.

INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS

(INVIMA) Código OPEC No. 41550, en virtud de la lista de elegibles conformada por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Resolución No. 20182120111505 de 16 de agosto de 2018, la cual se encuentra en firme desde el 27 de agosto de 2018.

2. ORDENAR al INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS INVIMA, que, una vez efectuado el nombramiento, se abstenga de ejercer cualquier acto que pueda coartar de alguna manera los derechos fundamentales al Señor SAHIN OSWALDO OCHOA DELGADO, tales como impedir o postergar la posesión una vez aceptado el cargo, o imponer requisitos adicionales o no previstos en la norma y en la convocatoria del concurso y por tanto se establezca un tiempo máximo no superior a 30 días hábiles para tal posesión.

3. Sírvase COMPULSAR COPIAS a la Procuraduría General de la Nación a efectos de verificar y de que investigue si la conducta de la entidad accionada, de omitir el nombramiento de los elegibles, en cumplimiento de una orden emanada de un acto administrativo de carácter particular y concreto, constituye incumplimiento del deber o la norma que pueda derivar o no en sanción disciplinaria.”

2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la

Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. El señor Sahin Oswaldo Ochoa Delgado se inscribió en la Convocatoria 428 de 2016 – Grupo de Entidades del Sector Nación, efectuada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante el Acuerdo 20161000001296 del 29 de julio de 20163, correspondiente al concurso abierto de méritos para la provisión de empleos de carrera de 13 entidades del nivel nacional, para el cargo de profesional universitario, código 2044, grado 11, del INVIMA, y ocupó el noveno puesto en la lista de elegibles, establecida mediante la Resolución 20182120111505 del 16 de agosto de 2018. 2.2. El señor Wilson García Jaramillo4 instauró demanda de nulidad contra la CNSC, para obtener la nulidad del Acuerdo 20161000001296 del 29 de julio de

20165. Como argumento de la demanda, se expuso que el acto no fue suscrito por el jefe de la entidad u organismo convocante, para este caso, el INVIMA, por lo que se vulneraron los artículos 209 de la Constitución Política, 71 del Decreto 111 de 1996 y 31 de la Ley 909 de 2004. Además, solicitaron que se decretara la medida cautelar de suspensión provisional del acto demandado. 2.3. El proceso correspondió al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, despacho del magistrado William Hernández Gómez, que, mediante providencia del 6 de septiembre de 2018, decretó la suspensión provisional del

3 «Por el cual se convoca a Concurso abierto de méritos para proveer definitivamente empleos vacantes de la planta de personal perteneciente al Sistema General de Carrera Administrativa de Trece (13) Entidades del Sector Nación, Convocatoria No. 428 de 2016 – Grupo de Entidades del Sector Nación». 4 A este proceso correspondió la radicación 11001-03-25-000-2018-00368-00. 5 Resulta importante resaltar que el Sindicato Colegio Nacional de Inspectores de Trabajo también inició otro proceso de nulidad contra el CNSC, para obtener la nulidad del Acuerdo 20161000001296 del 29 de julio de 2016, cuyo radicado correspondió al 11001-03-25-000-201700326-00. Acuerdo 20161000001296 de 2016, al considerar que, de acuerdo con el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la convocatoria debe ser suscrita por la CNSC y el jefe de la entidad u organismo, requisito sustancial del concurso, pues garantiza la materialización de los principios de colaboración y coordinación, consagrados en los artículos 113 y 209 de la Constitución Política. 2.4. El INVIMA dictó la circular 1000-0064-18 del 28 de agosto de 2018, en la que dispuso no efectuar actuaciones administrativas hasta que el Consejo de Estado emita un pronunciamiento de fondo en relación con la Convocatoria 428 de 2016. 2.5. Consecutivamente, mediante de auto de 1° de octubre de 2018, el Despacho Sustanciador del proceso de nulidad resolvió negativamente las solicitudes de aclaración presentadas por la Agencia Nacional de la Defensa Jurídica del Estado,

el Ministerio de Salud y Protección Social, y varios de los coadyuvantes de la parte demandada, al momento de interponer el recurso de súplica. Como fundamento alegó que la aclaración no se encuadraba dentro de los supuestos de los artículos 285, 286 y 287 del Código General del Proceso, aplicables por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. 2.6. El 16 de octubre de 2018, el señor Sahin Oswaldo Ochoa Delgado solicitó al INVIMA efectuar su nombramiento en el cargo objeto del concurso de méritos y, mediante oficio 2350-1500-18 del 18 de octubre de 2018, la entidad denegó la petición. Para el efecto, reiteró que no expediría ningún acto administrativo relacionado con la convocatoria, hasta que el Consejo de Estado emita un nuevo pronunciamiento al respecto. 2.7. Posteriormente, el Consejo de Estado – Sección Segunda despacho de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, por medio de providencia del 2 de mayo de 2019, al resolver el recurso de súplica interpuesto, revocó el auto de 6 de septiembre de 2018, por el cual se decretó la suspensión provisional de la actuación administrativa que adelanta la CNSC con ocasión de la Convocatoria 428 de 2016.

3. Fundamentos de la vulneración 3.1. El señor Sahin Oswaldo Ochoa Delgado alegó que la medida cautelar decretada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, únicamente afecta la actuación administrativa adelantada por la CNSC, y no a las entidades

del orden nacional cuyos cargos son objeto de la convocatoria, entre éstas, el INVIMA. Que así lo precisó el Consejo de Estado en la providencia aclaratoria del 6 de septiembre de 2018. Así mismo, que en virtud del artículo 87 de la Ley 1437 de 2011. Los actos administrativos cobran firmeza desde el día siguiente al del vencimiento del termino para interponer los recursos, razón por la cual, la lista de elegibles ya se encuentra en firme. 3.2. Que, a la fecha en que se notificó el auto del 6 de septiembre de 20186, la lista de elegibles del cargo de profesional universitario, código 2044, grado 11, en la que él ocupa el noveno puesto, establecida mediante la Resolución 20182120111505 del 16 de agosto de 2018, estaba en firme y, por tanto, al suspender la actuación administrativa y no efectuar el nombramiento, el INVIMA aplicó indebidamente la providencia del Consejo de Estado y, en consecuencia, vulneró la normativa que regula la carrera administrativa y lesionó gravemente los derechos fundamentales del actor. 6 7 de septiembre de 2018. 3.3. Que de hecho, el 11 de octubre de 2018, la CNSC unificó el criterio, en el sentido de indicar que las listas de elegibles que hubieren cobrado firmeza con anterioridad a la notificación del auto que decretó la medida cautelar de suspensión provisional constituían un derecho consolidado y subjetivo a ser nombrado en periodo de prueba, dado que el acto de conformación de la lista de elegibles surte efecto inmediato, directo y subjetivo frente al destinatario.

3.4. Indicó que solo mediante la acción de tutela puede ventilar el presente asunto, ya que de procederse por medio de la jurisdicción contenciosa administrativa, con los problemas de congestión judicial que atraviesa, existe una alta probabilidad de que la lista se venza antes de tener un pronunciamiento judicial de fondo. Es así que, “solo la acción de tutela puede evitar este perjuicio irremediable del vencimiento de la lista de elegibles”. 3.5. Reiteró que, se le está causando un perjuicio irremediable, ya que su falta de nombramiento y posesión en el cargo, le implicaba no disfrutar de la remuneración y demás derechos laborales derivados del mismo, lo que ha trascendido a su esfera personal y la de su familia “quienes han sufrido con él, la incertidumbre y el desespero de esta situación, toda vez que ya contaban con una estabilidad laboral que significan una cualificación en sus vidas.”7Manifestó que existe una amplia línea jurisprudencial de la Corte Constitucional8 que ha establecido que las listas de elegibles en firme son inmodificables y generan derechos adquiridos. 3.7. Finalmente, señaló que la presente acción cumplía con los requisitos de procedencia establecidos en la Sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional.

4. Trámite de la acción de tutela 4.1. Admisión 4.1.1. Con auto del 5 de diciembre de 20189, el Consejo de Estado – Sección Cuarta admitió la acción de tutela y dispuso su notificación tanto a la parte demandante como al Invima, como entidad demandada. De igual manera en

calidad de terceros con interés, se vinculó a: i) los magistrados del Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A; ii) al representante legal del Colegio Nacional de Inspectores de Trabajo y al Comisionado Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, quienes actuaron en calidad de demandante y demandado en el proceso de simple nulidad, respectivamente, y iii) a los coadyuvantes reconocidos en el proceso de simple nulidad y a los participantes de la Convocatoria 428 de 2016, mediante publicación en la página web del Consejo de Estado. 4.2. Intervenciones: Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 200 a 206, se presentaron las siguientes intervenciones: 7 Folio 6. 8 Citó las siguientes sentencias: sentencia SU-133 de 1998, T-455 del 2000, SU-913 de 2009, C181 de 2010, T-156 de 2012, T-180 de 2015. Indicó que dicha posición había sido recogida también por el Consejo de Estado como línea jurisprudencial apreciable en las siguientes sentencias: sentencia del 21 de abril de 2014rad: 2013-00563 Sección Segunda Subsección A, sentencia del 15 de febrero de 2017 Rad: 2016-05854 Sección Segunda Subsección B, sentencias del 27 de abril de 2017 Rad: 2013-01087 Sección Segunda Subsección B. 9 Folio 199. 4.2.1. INVIMA 4.2.1.1. Mediante escrito enviado el 17 de diciembre de 2018,10 la jefe de la Oficina

Asesora Jurídica de la entidad solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda y se le desvincule del presente trámite, toda vez que no vulneró derecho fundamental alguno. Al respecto, sostuvo que la orden emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado era aplicable a todas las actuaciones administrativas que la CNSC hubiere proferido en desarrollo de la Convocatoria 428 de 2016, sin diferenciar ningún tipo de entidad. 4.2.1.2. Indicó que las listas de elegibles y el periodo de prueba corresponden a las actuaciones adelantadas por la CNSC, como lo establece el artículo 4 del Documento Compilatorio de los Acuerdos de la Convocatoria 428 de 2016, y, por tanto, se trata de actuaciones que sí se ven afectadas por la medida cautelar decretada por el Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, que establece que los actos administrativos en firme pierden obligatoriedad cuando son suspendidos provisionalmente por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 4.2.1.3. Arguyó que, el concurso de méritos debe ser visto como un todo, y las actuaciones administrativas se encuentran suspendidas hasta que se profiera la decisión definitiva, por parte de la Sección Segunda de esta Corporación. 4.2.1.4. Por último, se refirió a las competencias que el INVIMA tiene asignadas por la ley, y dijo que carece de legitimación en la causa por pasiva en este asunto, porque la competencia para adelantar las etapas del concurso es de la CNSC. 4.2.2. Ministerio del Trabajo 4.2.2.1. Por medio de escrito enviado el 17 de diciembre de 201811, la asesora de

la Oficina Asesora Jurídica de la cartera ministerial, se refirió a las competencias asignadas por la ley a la entidad, y alegó que carece de legitimación en la causa por pasiva, porque no tuvo ninguna relación sustancial con el señor Sahin Oswaldo Ochoa Delgado. Así mismo, solicitó que se le exonere de responsabilidad alguna. 4.2.2.2. Además, alegó que la acción de tutela es improcedente, porque el demandante cuenta con otro medio eficaz, para la defensa de sus derechos, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que, además, podría solicitar las medidas cautelares establecidas en los artículos 229 y siguientes de la ley 1437 de 2011. 4.2.3. Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC4.2.3.1. Por medio de escrito del 17 de diciembre de 201812, el representante judicial de la entidad manifestó que la lista de elegibles conformada a través de la Resolución 20182120111505 del 16 de agosto de 2018 quedó en firme antes de la notificación del auto que decretó la suspensión provisional de la Convocatoria 428 de 2016. 4.2.3.2. Indicó que, por medio del criterio unificado del 11 de octubre de 2018, la CNSC señaló que las listas de elegibles que hubieren cobrado firmeza antes de la 10 Folio 213. 11 Folio 230. 12 Folio 225. notificación del auto que decretó la medida cautelar constituye un derecho adquirido para el concursante y permite el nombramiento en periodo de prueba,

dado que el acto de conformación de la lista de elegibles surte efecto inmediato, directo y subjetivo frente al destinatario. 4.2.3.3. Señaló que, de hecho, mediante auto del 1º de octubre de 2018, el Consejo de Estado – Sección Segunda declaró que no era procedente extender los efectos de la suspensión provisional a los actos dictados después de la lista de elegibles, porque eso escapaba del objeto del proceso, que versa únicamente respecto de la actuación de la CNSC, y no de las demás entidades que fueron objeto de la Convocatoria 428 de 2016. 4.2.3.4. Concluyó que las listas de elegibles son actos administrativos de contenido particular, pues crean derechos individuales para cada una de las personas que las integran. Que, por tanto, cuando han quedado en firme antes de la expedición del auto que suspende provisionalmente el concurso, su aplicación no debe verse afectada por dicha providencia. 4.2.4. Consejo de Estado – Sección Segunda 4.2.4.1. El magistrado William Hernández Gómez, mediante escrito radicado el 14 de diciembre de 201813, solicitó su desvinculación del presente trámite al considerar que la tutela no estaba dirigida en contra de la Sección y no se encuentra acreditada la configuración de alguna de las causales de procedencia de la acción constitucional contra providencias dictadas dentro del proceso de nulidad controvertido.

5. Fallo impugnado14 5.1. El Consejo de Estado – Sección Cuarta dictó sentencia el 28 de febrero de 201915, en la que negó el amparo invocado. Al respecto adujo lo siguiente:

“3.3.3. Siendo así, para la Sala, las etapas de la Convocatoria 428 de 2016, inclusive la de nombramiento en periodo de prueba, se encuentran en cabeza de la CNSC y, por tanto, debe entenderse que la aplicación de las listas de elegibles en firme, que efectúan las entidades que ofertaron los cargos, también se vio afectada por la suspensión provisional ordenada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante providencia del 6 de septiembre de 2018. 3.4. De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que el INVIMA no vulneró los derechos fundamentales del señor Sahin Oswaldo Ochoa Delgado, al abstenerse de efectuar su nombramiento en periodo de prueba, a pesar de que se encuentra incluido en la lista de elegibles en firme. Se insiste, la medida cautelar decretada mediante la providencia del 6 de septiembre de 2018 no afecta únicamente las actuaciones del concurso adelantadas por la CNSC, sino también la etapa de nombramiento en periodo de prueba, que llevan a cabo las entidades del orden nacional, cuyos cargos fueron objeto de la Convocatoria 428 de 2016. Es decir, que el INVIMA actuó en estricto cumplimiento de la orden judicial impartida en el proceso de nulidad, por lo que no podría concluirse que vulneró los derechos fundamentales del actor.”16 13 Folio 208. 14 Folio 249. 15 Folio 249. 16 Folio 249.

6. Impugnación17 6.1. Por medio de escrito radicado 8 de marzo de 2019 impugnó el proveído de primera instancia, reiterando in extenso los argumentos de la tutela.

7. Auto que pone en conocimiento nulidad saneable 7.1. La Magistrada Ponente, mediante auto del 25 de abril de 201918, ordenó a la Secretaria General, poner en conocimiento al señor Wilson García Jaramillo, sujeto activo en el proceso de nulidad simple con radicado N° 11001-03-25-0002018-00368-00; la nulidad saneable que se presentaba en el proceso de la referencia para que, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación: (a) alegara la nulidad si a bien lo tenía; (b) se pronunciara sobre la solicitud de amparo sin alegar la nulidad; o, (c) guardara silencio. Advirtió que, en estos dos últimos eventos, aquélla se entendería saneada. 7.2. No obstante, el mismo no rindió informe alguno.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 28 de febrero de 2018, dictado por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta

Corporación.

2. Problema jurídico 2.1. Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos de la impugnación, se revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia del 28 de febrero de 2018, dictada por el Consejo de Estado – Sección Cuarta de esta Corporación, para lo cual se deberá resolver el siguiente problema jurídico:

¿Vulneró el INVIMA, mediante oficio 2350-1500-18 del 18 de octubre de 2018, los derechos fundamentales invocados por el señor Ochoa Delgado, al abstenerse de efectuar su nombramiento en periodo de prueba, a pesar de que se encuentra incluido en la lista de elegibles en firme?

3. Cuestión previa 3.1. El Consejo de Estado – Sección Segunda, el Ministerio del Trabajo y el INVIMA solicitaron ser desvinculados del presente del proceso porque –en su sentir– no tienen competencia para atender los reclamos de los actores y no han vulnerado sus derechos fundamentales. Contrario a lo sostenido, lo cierto es que las dos primeras entidades fueron vinculadas al presente tramite en calidad de terceros con interés, mas no como autoridades contra las cuales esté dirigida la acción de tutela. Por otro lado, esta demanda fue dirigida contra el INVIMA, por la omisión de la misma de efectuar su nombramiento en periodo de prueba. 17 Folio 262. 18 Folio 277. 3.2. Bajo esas condiciones es evidente que sí existe una justificación para mantenerlos en el presente proceso, por lo que será negada la solicitud de desvinculación.

4. Razones jurídicas de la decisión Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción de tutela; (ii) naturaleza subsidiaria de la acción de tutela; y (iii) análisis del caso concreto.

5. Panorama general de la acción de tutela 5.1. Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u

omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. 5.2. Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. 5.3. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental.

6. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces. 6.1. Al respecto, la Sala reitera el criterio expresado en ocasiones anteriores19, el cual se expone a continuación. 6.2. El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 6.3. Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. 6.4. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el

ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia20. 19 Ver entre otras las sentencias del Consejo de Estado, del 10 de septiembre de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 13001-23-33-000-2015-00440-01 y del 21 de julio de 2016. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad 66001-23-33-000-2016-00293-01 20 En sentencia T-313 del primero de abril de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos 6.5. Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben, en principio, buscar la defensa de aquellos. 6.6. Vale decir que el respeto y la garantía de los derechos de las personas son de la esencia del Estado Social de Derecho, como bien lo establece el inciso 2° del artículo 2° de la Constitución, de ahí que la garantía de los derechos fundamentales de las personas no solo corre a cargo del juez de tutela, sino que es vinculante para cualquier persona que esté investida de la autoridad del Estado y en cualquiera de los ámbitos funcionales del mismo.

7. Caso concreto

7.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante providencia del 6 de septiembre de 2018, decretó la suspensión provisional del Acuerdo 20161000001296 de 2016, mediante el cual se efectuó la Convocatoria 428 de 2016, al considerar que, de acuerdo con el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la convocatoria debía ser suscrita por la CNSC y el jefe de la entidad u organismo, que es un requisito sustancial del concurso, pues garantiza la materialización de los principios de colaboración y coordinación, consagrados en los artículos 113 y 209 de la Constitución Política. En consecuencia, en la parte resolutiva, la providencia dispuso: “PRIMERO: ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como medida cautelar, suspender provisionalmente la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto de las siguientes entidades: (…) e Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, que hacen parte de la Convocatoria 428 de 2016 (Acuerdos 20161000001296 del 29 de julio de 2016 y 20171000000086 del 1° de junio de 2017), hasta que se profiera sentencia.” 7.2. Ahora, el demandante alegó que la providencia del 6 de septiembre de 2018 solo suspendió las actuaciones que correspondían a la CNSC, y no las actuaciones de las entidades cuyos cargos fueron objeto de la convocatoria. Que, en particular, no se suspendió la aplicación de las listas de elegibles que se encontraran en firme a la fecha de notificación de la providencia, entre las que se encuentra la correspondiente al cargo de profesional universitario, código 2044,

grado 11, para el que él concursó. 7.3. En tal medida, interpuso la presente acción constitucional al considerar vulneradas sus garantías con ocasión del oficio N° 2350-1500-18 proferido por el INVIMA, mediante el cual se abstuvo de efectuar el nombramiento del periodo de prueba del accionante, a pesar de que se encuentra en firme la lista de elegibles. Al respecto indicó que, a la fecha no se le ha nombrado en el ca