CE-11001-03-15-000-2018-04459-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RÉGIMEN

PENSIONAL APLICABLE A DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812

DE 2003 - Ley 33 de 1985 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE - Aquellos objeto de aportes En conclusión, para la Sala resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial de las normas aplicables a la liquidación de la pensión docente, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989 y 812 de 2003 y, si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema. Por lo anteriormente expuesto, se negará el amparo solicitado, pues no se encuentran vulnerados los derechos fundamentales invocados ni configurado el defecto por desconocimiento del precedente alegado por la parte actora en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Tercera, que revocó la sentencia condenatoria de primera instancia, para en su lugar, negar la reliquidación pensional pretendida en el proceso ordinario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04459-00(AC)

Actor: MARÍA TERESA SÁNCHEZ DE BOLÍVAR Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por la señora María Teresa Sánchez de Bolívar contra la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo La señora María Teresa Sánchez de Bolívar, mediante apoderada judicial, ejerció acción de tutela1 con el fin de obtener la protección sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la igualdad, que estimó vulnerados con ocasión de la providencia proferida el 10 de agosto de 2018 por la Sala Tercera del Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual revocó la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira el 27 de febrero del mismo año, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que

promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante, Fomag. En consecuencia, la actora solicitó: “PRIMERO: Se amparen los derechos fundamentales (sic) principio de legalidad, al debido proceso, a la seguridad jurídica y al derecho a la igualdad de mí representada.

SEGUNDO: SE DEJE SIN EFECTOS NI VALOR ALGUNO LA PROVIDENCIA DE FECHA 10 DE AGOSTO DE 2018, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante el cual revoca la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado segundo (sic) Administrativo del Circuito de Pereira y ordena condenar en costas a la parte demandante.

TERCERO: SE ORDENE al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, revoque sentencia emitida en segunda instancia y en consecuencia proferir nuevo fallo de segunda instancia dentro del expediente de la referencia accediendo a las súplicas plasmadas en la demanda.

CUARTO: SE ORDENE al Juzgado segundo (sic) Administrativo del Circuito de Pereira remitir el expedienté (sic) al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda para lo de su conocimiento.”2 (Negrilla del texto original) La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos La tutelante afirmó que estuvo vinculada como docente nacionalizada en la institución educativa Primero de Mayo ubicada en el municipio de Pereira desde el 25 de febrero de 1970, esto es, por más de 40 años, motivo por el cual la Secretaría de Educación de ese ente territorial le reconoció pensión de jubilación

mediante la Resolución 85 de 26 de octubre de 2005. Relató que su retiro definitivo se causó mediante el Decreto 174 del 3 de marzo de 2015, por lo que se efectuó la reliquidación de su beneficio pensional con la Resolución 511 del 24 de noviembre siguiente, efectiva a partir del 18 de marzo de 1 La acción de tutela se presentó el 28 de noviembre de 2018 ante la oficina de Correspondencia de esta Corporación. 2 Folio 20. 2015, pero sin la inclusión de todos los factores salariales que percibió durante el último año de prestación del servicio. Adujo que en vista de lo anterior, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho3 para que se dejara parcialmente sin efectos la Resolución 511 de 2015, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, que en sentencia del 27 de febrero de 2018 accedió a las pretensiones de la demanda. Refirió que en consecuencia se ordenó a la parte demandada reliquidar su pensión en una suma equivalente al 75% del promedio de los factores devengados en el año anterior al retiro definitivo del servicio, con la inclusión además del salario básico y la prima de vacaciones, de las primas de navidad y servicios, con efectos fiscales a partir del 18 de marzo de 2015. Señaló que del recurso de apelación interpuesto por el Fomag conoció el Tribunal Administrativo de Risaralda, que en fallo de 10 de agosto de 2018 revocó la decisión del a quo y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda, en atención al criterio fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, reiterado

en la providencia T-039 de 2018 según el cual, la liquidación de las pensiones reconocidas a los regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, sino tan sólo aquellos sobre los cuales se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social.

3. Sustento de la vulneración Como respaldo de la petición de amparo, la parte actora refirió que el tribunal cuestionado desconoció el precedente establecido por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 20104, consistente en que las pensiones reconocidas a los servidores públicos amparados por la Ley 33 de 1985 se deben tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, pronunciamiento que a su juicio se debe aplicar en garantía del principio de favorabilidad.

Agregó que la autoridad tutelada a pesar de que conoce el criterio fijado por esta Corporación en la aludida sentencia, decidió apartarse del mismo “de una forma tan radical derivando en vulneración directa de los derechos fundamentales”, sin tener en cuenta que en sede de tutela5 se ha sostenido que es viable la reliquidación de la pensión en estos casos aun cuando no se hayan realizado los respectivos aportes.

4. Trámite, contestaciones e intervenciones 3 Proceso identificado con radicado 66001-33-33-002-2017-00240-00. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01.

5 Trajo a colación las sentencias de tutela proferidas el 6 de septiembre de 2017, Sección Quinta, M.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro, rad. “11001-0315-00-2017-01898-00” y 13 de septiembre de 2017, Sección Cuarta, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, rad. 11001-03-15-000-2017-01267-00. Mediante auto del 3 de diciembre de 20186, el despacho de la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar esta decisión como tutelados a los magistrados que integran la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda; por tener interés en el resultado de la presente tutela decidió comunicar al juez Segundo Administrativo del Circuito de Pereira y al Ministerio de Educación, como representante del Fomag. Remitidas las respectivas comunicaciones7, intervinieron como sigue: 4.1. Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira Con escrito enviado por correo electrónico el 12 de diciembre de 2018 a la Secretaría General de esta Corporación8, remitió copia digital del proceso ordinario dentro del cual se profirió la providencia controvertida en la tutela, pero no se pronunció frente al reparo planteado por la actora. 4.2. Fiduciaria La Previsora S.A. En calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fomag, intervino con memorial del 17 de diciembre de 20189, por medio del cual solicitó negar el amparo solicitado al considerar que el actuar del tribunal tutelado se

ajusta a derecho en consideración que la actora “NO demostró una vía de hecho”. A su vez, pidió que se declarara improcedente la acción de tutela y se le desvinculara del trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva10. 4.3. Ministerio de Educación Nacional Se pronunció por intermedio del jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad, quien en escrito radicado el 14 de enero de 201911 solicitó su desvinculación en la presente acción de tutela pues, en su sentir, no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y las pretensiones elevadas por la actora debido a que “los conflictos de competencia deben ser dirimidos de acuerdo a lo establecido en las normas, sin que el Ministerio tenga injerencia en la decisión que se tome al respecto.” 4.4. El Tribunal Administrativo de Risaralda, a pesar de que fue debidamente notificado del presente trámite guardó silencio.

5. Trámite de instancia Teniendo en cuenta que el proyecto sometido a consideración de la Sala de la Sección Quinta no obtuvo la mayoría requerida, mediante auto de 7 de febrero de 6 Folios 26 y 27. 7 Folios 28 a 33 - 36 y 37. 8 Folios 34 y 35. 9 Folios 38 a 41. 10 Folios 45 y 46. 11 Folios 47 a 49. 201912 la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez remitió el expediente de la referencia a este despacho para que se elaborara la respectiva ponencia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 199113 y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 201514, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017. 2.2. Cuestión Previa Previo a resolver el fondo del asunto, observa la Sala que la Fiduciaria La Previsora S.A. –en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fomag– y el Ministerio de Educación Nacional, en sus escritos de contestación de la tutela, requirieron su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. Al respecto, se advierte que dicha petición no procede teniendo en cuenta que su vinculación se hizo en atención al interés que les asiste en las resultas del presente trámite debido a que actuaron como parte demandada en el proceso ordinario que originó la providencia judicial controvertida, mas no como autoridades contra las cuales se encuentre dirigida la solicitud de amparo. 2.3. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la actora, al no tener en cuenta el precedente que se invocó como desconocido según el cual, las pensiones de jubilación de las personas cobijadas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar teniendo en cuenta todos los factores que constituyen salario. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales;

1. estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201215, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la 12 Folio 51. 13 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” 14 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” 15 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales16, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de

tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”17 (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia18 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para

la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse 16 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 17 Ibídem. 18 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 2.5.1. No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia que censura la parte actora fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio

de Educación Nacional - Fomag, identificado con radicado 66001-33-33-002-201700240-00. 2.5.2. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 10 de agosto de 2018 por la Sala Tercera del Tribunal Administrativo de Risaralda, el cual fue notificado por correo electrónico el 13 del mismo mes y año19, mientras que la petición de amparo se presentó el 28 de noviembre de 2018, por lo que sin que sea necesario precisar la fecha en que cobró ejecutoria dicha providencia, se puede colegir que la actora acudió en un término razonable ante el juez de tutela en defensa de los derechos fundamentales invocados. 2.5.3. Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que la tutelante no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar el proveído proferido por la aludida autoridad judicial, pues lo que manifiesta no se ajusta a las causales taxativas contempladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda el recurso extraordinario de revisión. A su vez, cabe destacar que si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela concuerdan con la causal señalada en el artículo 258 de la Ley 1437 de 201120, instituida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencial, lo cierto es que no se cumple la cuantía mínima exigida para su procedencia pues debe tenerse en cuenta que el

medio de control promovido por la actora se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 ejusdem implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 smmlv. 19 De acuerdo con la constancia visible a folio 117 del expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho allegado en medio magnético. 20 “Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado.” Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.6. Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la parte actora considera que el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Tercera, en la providencia objeto de reproche, vulneró sus derechos fundamentales invocados toda vez que revocó la decisión adoptada por el a quo para, en su lugar, negar las súplicas de la demanda que presentó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de obtener la nulidad parcial del acto administrativo que reliquidó su pensión de jubilación, pero sin la inclusión de todos los factores salariales que percibió en el año anterior al retiro definitivo del servicio.

Pues bien, lo primero que resulta necesario precisar, es que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado21, amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir de las providencias proferidas en la Sala de Decisión del 7 de febrero de 201922, se recogió dicho criterio por los motivos que se exponen a continuación: Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre el régimen aplicable a los docentes, para luego, abordar el estudio del yerro planteado, así: i) El régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003. ii) Si la autoridad judicial demandada desconoció el precedente del Consejo de Estado según el cual, el ingreso base de liquidación (IBL) debe contemplar todos los factores salariales devengados por el trabajador. 2.6.1. Régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003 La Ley 100 de 1993 al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: “ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley

21 Ver entre otras, Consejo de Estado, sentencias del 13 de diciembre de 2018, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01 y M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01. 22 Ver entre otros, radicados 11001-03-15-000-2019-00194-00 y 11001-03-15-000-2018-04340-00; M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 , cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995).” Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: «A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al

Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo’. (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». (Subrayado fuera de texto original) De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo sostuvo la Sala en los fallos del 10 de agosto23, 6 de septiembre24 y 23 de noviembre de 2017.25 Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), es necesario hacer referencia al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según el cual: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. 23 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-15-000-2017-00901-01.

24 M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00. 25 M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en este, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado el docente, definirá el régimen pensional aplicable, pues si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso, se respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación. Es de anotar, que antes de la Ley 812 de 2003 la norma que regulaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio»; al respecto, esta ley estableció en el artículo 15: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales,

mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” (Destacado por la Sala) Además, es necesario tener en cuenta que antes de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 198526, cuyo artículo 3º fue modificado por la Ley 62 de 198527, según las cuales para el reconocimiento de la pensión de jubilación se debe acreditar el cumplimiento de: 26 “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” 27 «ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los

efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes…» (Negrilla fuera del texto) i) 20 años continuos o discontinuos de servicio, y ii) 55 años de edad, para acceder al pago del setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes realizados. Es así como el inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, dispuso que no quedarían sujetos a la regla general de pensiones, los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfrutaran de un régimen especial. Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, los educadores que prestaran sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. En ese sentido la especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.

Sin embargo, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad. 2.6.2. Desconocimiento del precedente La posición que ha sostenido la Sala frente a este yerro corresponde al siguiente: “…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido…”28 Adicionalmente, debe precisarse que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es dec