CE-11001-03-15-000-2018-04470-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEInexistencia De conformidad con las piezas procesales obrantes en el expediente, se advierte que el señor [W.E.I.M.] instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, a fin de obtener el reajuste de su asignación de retiro por incremento de la partida computable denominada prima de actividad. El anterior proceso le correspondió por reparto al Juzgado 29 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el cual mediante sentencia de 31 de agosto de 2017 resolvió negar las pretensiones de la demanda. La apoderada del demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C mediante sentencia de segunda instancia proferida el 16 de mayo de 2018, en el sentido de confirmar la providencia dictada por el a quo (…) se advierte que el Tribunal, argumentó con suficiencia que el incremento aplicado a la asignación de retiro consagrado en el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, de ninguna manera pretendió equiparar la prima de actividad del personal activo al del retirado, motivo por el cual el aumento del 50% dependía del porcentaje reconocido en el acto administrativo que le concedió la asignación de retiro al señor [W.E.I.M.]. (…) evidencia esta Sala de

Subsección que el Tribunal accionado argumentó con suficiencia su decisión, por lo que no es dable considerar que la providencia objeto de reproche incurrió en defecto sustantivo o en desconocimiento del precedente judicial, pues en los eventos en que se pretenda cuestionar una interpretación judicial por vía de tutela, la competencia del juez constitucional es eminentemente excepcional, que solo opera cuando se evidencia un actuar arbitrario y caprichoso del juez natural de la causa, lo que no ocurre en el presente asunto, pues ante la existencia de argumentos ponderados y razonables, debe respetarse el criterio del juez natural, a fin de preservar los principios de autonomía e independencia judicial.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2863 DE 2007 – ARTÍCULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04470-00(AC)

Actor: WILLIAM ENRIQUE IBAÑEZ MALDONADO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C Decide la Sala de Subsección la acción de tutela instaurada por el señor WILLIAM ENRIQUE IBAÑEZ MALDONADO, a través de apoderado, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a

la administración de justicia e igualdad, ocurrida con ocasión de la sentencia proferida el 16 de mayo de 2018.

I. ANTECEDENTES De la demanda se extraen como relevantes los siguientes

1. Hechos El señor William Enrique Ibañez Maldonado presentó petición ante la Caja de retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, en la que solicitó el reajuste de su asignación de retiro por incremento de la partida computable denominada prima de actividad. La entidad, mediante Oficio 48674 de 16 de junio de 2014, negó su solicitud.

En razón a lo anterior instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, a fin de obtener la nulidad del acto administrativo referido anteriormente y en consecuencia, se condenara a la entidad a reajustar su asignación de retiro con el incremento de la partida computable denominada prima de actividad al 49.5 %, en aplicación del principio de oscilación. La demanda le correspondió por reparto al Juzgado 29 Administrativo del Circuito de Bogotá el cual, mediante sentencia de 31 de agosto de 2017, negó las pretensiones de la demanda. Contra la anterior decisión el accionante interpuso recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia de 16 de mayo de 2018, en la que confirmó en su integridad la decisión adoptada por el a quo.

2. Fundamentos de la acción El accionante argumentó, que tanto el Juzgado 29 Administrativo del Circuito

Judicial de Bogotá como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, incurrieron en defecto sustantivo por interpretación errónea de las normas cuando decidieron negar el reajuste de la asignación de retiro con fundamento en el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, analizado desde la óptica del contenido del artículo 2 del mismo decreto el cual se encuentra derogado. De igual manera, alegó desconocimiento del precedente judicial por cuanto en la providencia judicial acusada no se tuvo en cuenta el principio de favorabilidad consagrado en materia laboral.

3. Pretensiones El apoderado del accionante solicitó lo siguiente (folio 5): «1. Ampararse los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad ante la ley y mis similares, vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C”.

2. Tener en cuenta y analizar detenidamente los precedentes y pronunciamientos que ha emitido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y recientemente esta misma corporación y por principio de favorabilidad, se le aplique a mi poderdante la línea o argumento más favorable para el caso bajo la teoría del precedente Horizontal de esta Corporación.

3. Se deje sin efecto la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C”; de fecha 16 de julio de 2018 dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido por mi poderdante en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; por negar el reajuste de la partida computable de prima de actividad que en atención a la verdadera interpretación normativa y los recientes fallos

de juzgados y tribunales debió quedar en un 41,5%.

4. Ordenar a la accionada, que dentro de los 40 días siguientes a la notificación de esta providencia, emita la decisión de reemplazo, tomando como referente los precedentes jurisprudenciales aquí citados, el verdadero sentido y alcance del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 y el caso concreto de mi poderdante, en aras de que no se vulneren los derechos sustanciales y procesales invocados durante todo el debate jurídico».

4. Trámite procesal Mediante auto de 5 de diciembre de 2018, se admitió la presente acción constitucional y se ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y al Juez 29 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá como accionados; y al Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares como tercero interesado en las resultas del proceso, para que en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación de la providencia, procedieran a rendir el respectivo informe (folio 18).

5. Intervenciones La Juez 29 Administrativa del Circuito de Bogotá señaló que de los hechos relatados en el escrito de tutela y de la verificación realizada respecto del expediente se puede evidenciar que la decisión proferida por el juzgado se fundamentó en las normas aplicables al caso concreto y en las pruebas obrantes en el plenario, y adicionalmente la interpretación normativa se encuentra debidamente argumentada, razones suficientes para que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmara en su integridad la sentencia de primera instancia.

(fols. 27 y 28). Los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico Se contrae a determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, al proferir la sentencia de 16 de mayo de 2018, incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente vertical del Consejo de Estado, al negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor William Enrique Ibañez Maldonado encaminadas a obtener la reliquidación de su asignación de retiro por incremento de la partida computable denominada prima de actividad.

2. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente1 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación2, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, 1 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 2 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-200901328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González.

cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone. Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, mientras que los especiales deben acreditarse para que la protección del derecho fundamental prospere. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto

fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 2.1.- En el presente caso, advierte la Sala que pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 2.1.1. En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente individualizados. 2.1.2. Así mismo se encuentra que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 2.1.3. Se advierte igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», pues la sentencia acusada se notificó el 29 de mayo de 2018, y la acción de tutela fue interpuesta el 29 de noviembre del mismo año. 2.1.4. Finalmente, el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una presunta violación ius fundamental como consecuencia del supuesto defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente vertical emanado del Consejo de Estado en la materia. 2.2. Del defecto sustantivo En relación con este defecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que una providencia judicial adolece de defecto sustantivo cuando: (i) la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por la autoridad judicial3, (ii) el juez apoya su decisión en una norma evidentemente inaplicable al caso

concreto4, bien sea, porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, su aplicación al caso concreto es inconstitucional5, ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional6 o, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó7; (iii) el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, finalmente; (iv) la aplicación de la norma jurídica derivada interpretativamente de una disposición normativa, es inaceptable por ser producto de una hermenéutica abiertamente errónea o irrazonable. 2.3. Del desconocimiento del precedente judicial 3 Cfr. Sentencia T-573 de 1997 (M.P. Jorge Arango Mejía). 4 Sobre el particular, además de la ya citada sentencia C-231 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), pueden consultarse, entre varias, la sentencia T-008 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). 5 Cfr. sentencia SU-1722 de 2000 (M.P. Jairo Charry Rivas). Tal es el caso por ejemplo de todas las decisiones judiciales en las que se viola el principio de “no reformatio in pejus”. 6 Cfr., la sentencia C-984 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). 7 Sentencia SU-159 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda).

El desconocimiento del precedente judicial ha sido considerado por la doctrina constitucional como una de las causales constitutivas de vías de hecho, que se configura cuando no se aplica ante un mismo supuesto fáctico o caso similar, una misma razón de derecho que se haya adoptado en otro caso de igual naturaleza, a menos que el juez de la causa lo justifique de manera razonada. 8 Es de anotar que la misma jurisprudencia constitucional ha clasificado el precedente jurisprudencial en razón de la jerarquía que presentan las autoridades judiciales. Por tanto, los fallos no sólo se comparan en relación con juzgadores del mismo nivel, sino que también se hace tomando de referente las decisiones de sus superiores. El primero de ellos considerado como en sentido horizontal y el segundo en sentido vertical. Para lo que al asunto interesa, en cuanto al precedente vertical ha establecido la Corte Constitucional, que con todo, también existe la posibilidad de que un funcionario judicial pueda apartarse de su propio precedente, teniendo en cuenta los caracteres instrumental y sustancial, referentes al órgano que realiza el cambio de precedente y las condiciones de realización del mismo. En ese sentido es viable que dentro de un mismo cuerpo Colegiado los Magistrados se aparten de las decisiones constitutivas del precedente o el de otra Sala, siempre y cuando expongan en su decisión los argumentos razonables que sirvieron de fundamento para ello, resguardando de esta forma tanto las exigencias de igualdad como las garantías de independencia judicial exigidas.9 Ahora bien, las reglas de derecho que por su carácter amplio y general inspiran el sentido de una decisión, configuran criterios que el juez de instancia puede adoptar y/o adaptar para encontrar una solución al caso pendiente de fallo, pero no resultan

en ningún modo obligatorios. Como se ve, la imposición de aplicar la misma regla que solucionó un caso del pasado al posterior, depende de si los supuestos de hecho de los dos asuntos son similares. Pero, las pautas que se presentan más generales son solamente una guía para el juez ordinario, que le puede indicar una de varias formas de fallar. Ha dicho la Corte que: 8 Sentencia C-104 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 9 Sentencia T-268 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. “…el precedente judicial se construye a partir de los hechos de la demanda. El principio general en el cual se apoya el juez para dictar su sentencia, contenida en la ratio decidendi, está compuesta, al igual que las reglas jurídicas ordinarias, por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho define el ámbito normativo al cual es aplicable la subregla identificada por el juez. De ahí que, cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente. Lo anterior se apoya en el principio de igualdad, que obliga aplicar la misma regla a quienes estén en la misma situación de hecho”.10 Igualmente, se debe tener en cuenta que de manera general el precedente judicial no lo conforma un sólo caso, sino como se dijo, una serie de pronunciamientos que la mayoría de las veces evolucionan hacia reglas más claras, que definen con mayor especificidad su alcance. Por último, en virtud de la autonomía interpretativa con que cuentan los jueces,

puede aceptarse tanto en el precedente horizontal, como en el vertical, que las distintas Salas de Decisión se aparten de los precedentes judiciales, sólo si exponen unas razones debidamente fundadas, que justifiquen tal criterio. Los artículos 228 y 230 de la Carta Política establecen que el poder judicial es autónomo e independiente y que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley. Esta regla general de independencia y autonomía del poder judicial no es absoluta, sino que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución11. En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza que la comunidad tiene de que los jueces van a decidir los 10 Sentencia T-1092 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 11 Al respecto ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-589 de 2007 y T-014 de 2007. casos iguales de la misma forma12. Corolario de esto, surge como límite a la autonomía e independencia de los jueces, el respeto por el precedente. No obstante, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa

de fuerza para el juzgador. Es por ello que la Corte Constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales13, siempre y cuando se justifiquen debidamente las razones para ello.

3. Del caso concreto De conformidad con las piezas procesales obrantes en el expediente, se advierte que el señor WILLIAM ENRIQUE IBAÑEZ MALDONADO instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, a fin de obtener el reajuste de su asignación de retiro por incremento de la partida computable denominada prima de actividad.

El anterior proceso le correspondió por reparto al Juzgado 29 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el cual mediante sentencia de 31 de agosto de 2017 resolvió negar las pretensiones de la demanda. La apoderada del demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C mediante sentencia de segunda instancia proferida el 16 de mayo de 2018, en el sentido de confirmar la providencia dictada por el a quo, con fundamento en las siguientes consideraciones: «De lo expuesto, es evidente que la entidad demandada incrementó la prima de actividad del demandante, en los términos que ordena la norma. Si bien es cierto la prima de actividad del personal activo y del personal retirado se debe incrementar en el mismo porcentaje (50%), según dispone el artículo 4º del [D]ecreto 2863 de 2007, también lo es que el valor o monto de la prima de actividad reconocida y

devengada en los dos grupos es diferente, esto es que la base sobre la cual se calcula el porcentaje de aumento no es la misma. En ese orden de ideas, se concluye que el demandante parte de una interpretación errada al considerar que el resultado del incremento de la prima de actividad que corresponde al personal en servicio activo (16.5%), es el mismo que se debe incluir en la liquidación de la asignación de retiro, porque según el artículo 4º del [D]ecreto 2863 de 2007 esta 12 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. 13 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto. Al respecto ver la Sentencias T589 de 2007. se debe ajustar “en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente”, es decir el 50%, de la prima respectiva. Lo anterior si se tiene en cuenta que el artículo 84 del Decreto ley 1211 de 1990 (al cual se refiere el artículo 2º del [D]ecreto 2863 de 2007), dispone que la prima de actividad para los Oficiales y Suboficiales activos de las Fuerzas Militares corresponde al 33%, mientras que la prima de actividad del personal de Oficiales y

Suboficiales retirados (artículo 4º [D]ecreto 2863 de 2007), corresponde a la establecida en el decreto vigente para la época del retiro. En consecuencia, al actor en calidad de Suboficial retirado de las Fuerzas Militares, le corresponde como prima de actividad el 25,0%, incrementado en un 50,0% en cumplimiento de lo establecido en el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007, operación matemática que da como resultado un 37,5%, como lo ha reconocido la entidad. Así las cosas, tampoco hay lugar [a] incrementar la prima de actividad del actor al 41.5%, puesto que en virtud del [D]ecreto 2863 de 2007 tiene derecho a un aumento en el mismo porcentaje que se reconoció al activo, esto es el 50%, pero sobre la partida reconocida al retirado. Además, las normas posteriores al Decreto 2863 de 2007, no han modificado el porcentaje de la prima de actividad que se debe computar en la asignación de retiro. Así, el decreto 673 de 2008, “por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”, en su artículo 31 expresa:

“Artículo 31. La prima de actividad de que trata el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990, los artículos 84 del Decreto – ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990, será del cuarenta y nueve punto cinco por ciento (49.5%). Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto – ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%).” (Negrilla de la Sala). Es claro que el citado artículo 31 se refiere exclusivamente a la prima de actividad de que trata el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990, esto es, la del personal activo y no la del personal retirado. En este decreto el legislador no consagra en forma taxativa, como lo hizo en los Decretos 095 de 1989, 1211 de 1990 y 2863 de 2007, que se deba incrementarla prima de actividad al personal retirado y tampoco brinda herramientas que permitan inferir tal interpretación. Lo anterior se explica en la medida que a través del artículo 37 del Decreto 673 de 2008, se dispuso con claridad que se derogaba “el Decreto 1515 de 2007 y el Decreto 2863 de 2007, con excepción de lo dispuesto en el artículo 4º”, es decir, que el incremento de la prima de actividad para el personal retirado en desarrollo del principio de oscilación, siguió en plena vigencia. Posteriormente, a través del Decreto 737 de 2009, que derogó el Decreto 673 de

2008, también se estableció que el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007, continuaba vigente. En los mismos términos que se reguló en los Decretos 1530de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012 y 1017 de 2013. No queda duda entonces, que en la actualidad se encuentra vigente el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007, que estableció que en virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004,los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Miliares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1º de julio de 2007, tienen derecho a que se les ajuste la prima de actividad en el mismo porcentaje que se incrementó al personal en retiro, esto es en un 50%. La entidad demandada no le adeuda adición alguna al demandante por este concepto, toda vez que dio estricta aplicación a este decreto incrementando la partida computable prima de actividad inicialmente reconocida (25%) en un 50% (12.5%), para un total de 37,5%, como se ha demostrado, cuantificación acorde con la norma legal. No se reúnen los requisitos de los que habla la Corte Constitucional para la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 159 del decreto 1211 de 1990, que es la norma rectora del acto de reconocimiento de la

asignación de retiro, toda vez que los oficiales y suboficiales que están en servicio activo, no se encuentran en la misma situación fáctica y jurídica que quienes gozan de asignación de retiro, por lo tanto, la decisión del legislador de reconocer porcentajes diferentes por concepto de prima de actividad a estos dos grupos, no se advierte contraria a la Carta. 4.- La decisión. En consecuencia, el acto administrativo demandado no se encuentra viciado de nulidad por los cargos alegados en la demanda y conserva intacta la presunción de legalidad, razones por las cuales se impone confirmar la sentencia de primer grado, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda». (fols. 160 y 161). De las anteriores transcripciones, se advierte que el Tribunal, argumentó con suficiencia que el incremento aplicado a la asignación de retiro consagrado en el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, de ninguna manera pretendió equiparar la prima de actividad del personal activo al del retirado, motivo por el cual el aumento del 50% dependía del porcentaje reconocido en el acto administrativo que le concedió la asignación de retiro al señor William Enrique Ibañez Maldonado. Al respecto, esta Sala de Subsección ya se ha pronunciado en asuntos de similares supuestos fácticos y jurídicos, en los que se ha sostenido lo siguiente: «De lo expuesto, se advierte que el porcentaje de la prima de actividad como factor computable en la asignación de retiro del señor Oscar Daniel Lenis Morales no sólo se encuentra supeditado al tiempo de servicio y a las normas que rigieron la situación particular al momento de su retiro, sino también al principio de oscilación

como criterio para el incremento de la dicha prestación periódica. En ese orden de ideas, la Subsección encuentra que como los derechos pensionales se causaron en vigencia del Decreto 1211 de 1990, resulta aplicable la disposición del artículo 4.º del Decreto 2863 de 2007 que establece que el aumento para el personal oficial retirado que devengue asignación de retiro con anterioridad a su entrada en vigencia, será en el mismo porcentaje del incremento regulado para el personal activo. Sin embargo, es necesario precisar que dicha norma sólo hace referencia al quantum del incremento, el cual corresponde a un 50%, sin establecer la forma en que debía liquidarse dicho aumento, esto es, sobre el porcentaje que venían devengando por concepto de prima de actividad o sobre el porcentaje que devenga un miembro activo de las Fuerzas Militares en el mismo grado. Lo anterior significa que ante el vacío del Decreto 2863 de 2007 y la ausencia de pronunciamiento de unificación o línea jurisprudencial al respecto, permite a las autoridades judiciales en virtud de la libertad de interpretación y autonomía del juez realizar interpretaciones judiciales diversas. Así las cosas, ante la diferencia de criterios para resolver el tema objeto de estudio, el Tribunal accionado adoptó su decisión con una de las posiciones que puede asumirse sobre el tema en discusión, esto es, aplicar el aumento del 50% sobre el porcentaje que fue incluido para computar la prima de actividad en el reconocimiento de la asignación de retiro del señor Lenis Morales y no en el porcentaje ajustado al del activo correspondiente, como así lo pretende el accionante.» 14 Por lo anterior, evidencia esta Sala de Subsección que el Tribunal accionado

argumentó con suficiencia su decisión, por lo que no es dable considerar que la providencia objeto de