CE-11001-03-15-000-2018-04476-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / SOLICITUD DE COADYUVANCIA DENTRO EN PROCESO DE NULIDAD - Medio de defensa idóneo En el sub lite, la [accionante] cuestiona el auto del 22 de noviembre de 2018, dictado por el Tribunal Administrativo del Quindío, que suspendió provisionalmente el plan de ordenamiento territorial de Quimbaya. (…) Sería del caso analizar los argumentos expuestos. (…) Sin embargo, la Sala advierte que la demandante cuenta con otro medio de defensa, como es hacerse parte en el proceso de simple nulidad. (…) Siendo así, la Sala estima que la acción de tutela presentada por la [accionante] no es procedente, toda vez que puede solicitar al Juzgado Tercero Administrativo de Armenia que la reconozca como coadyuvante de la parte demandada en el proceso de nulidad. Incluso, según lo informó el juzgado demandado, la Personería de Quimbaya solicitó que se vinculara a la población beneficiaria de las cien viviendas gratis, como es el caso de la actora, y está pendiente de resolver esa petición.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04476-00(AC)

Actor: OFELIA ESPINOSA PELÁEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, SALA SEGUNDA

DE DECISIÓN, Y OTRO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Ofelia Espinosa Peláez contra el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Segunda de Decisión, y el Juzgado Tercero Administrativo de Armenia.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, la señora Ofelia Espinosa Peláez pidió la protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vivienda digna, al libre desarrollo de la personalidad y al debido proceso, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Segunda de Decisión, y el Juzgado Tercero Administrativo de Armenia. En concreto, formuló las

siguientes pretensiones: (…)

3. Declarar que la providencia de 6 de septiembre de 2018 mediante la cual se decretó la medida cautelar proferida por el juzgado Tercero Administrativo oral del Circuito de Armenia Quindío (…) dictada con ocasión al proceso con radicado 63001-33-33-003-2018-00263-00 vulneró mis derechos fundamentales.

4. Ordenar la revisión de la providencia proferida por el juzgado Tercero Administrativo oral del Circuito de Armenia Quindío, (…) el día 6 de septiembre de 2018, a fin de que se garantice el debido proceso.

5. Ordenar al juzgado Tercero Administrativo oral del Circuito de Armenia Quindío (…) proferir una nueva providencia denegando la solicitud de medidas cautelares en un término de dos días.

Subsidiaria

1. Ordenar al juzgado Tercero Administrativo oral del Circuito de Armenia Quindío (…) a no decretar de inmediato la medida cautelar, de

ese modo, brinde un tiempo prudencial al municipio para que pueda resolver los inconvenientes respecto de su Plan de Ordenamiento Territorial y de ese modo pueda expedir licencias de construcción1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. Desde el año 2009, la señora Ofelia Espinosa Peláez hace parte del censo de reubicación del municipio de Quimbaya, por cuanto vive en una zona de alto riesgo. 2.2. Con ocasión de una acción de tutela que presentó contra el municipio de Quimbaya, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Quimbaya, mediante sentencia del 31 de enero de 2012, ordenó al alcalde de Quimbaya que adelantara las «gestiones idóneas para que en el término de tres (3) meses adopten un plan municipal de realización plena del derecho a la vivienda digna de la señora OFELIA ESPINOZA PELAEZ, de su grupo familiar y de todas aquellas personas que se encuentren en las mismas condiciones de necesidad de reubicación»2. 2.3. El alcalde de Quimbaya, mediante Decreto 118 del 26 de septiembre de 2012, reglamentó el uso y la ocupación del suelo en el área urbana, las licencias urbanísticas, el reconocimiento de edificaciones y demás acciones a cargo de la 1 Folios 1 (vuelto) y 2 del expediente de tutela. 2 Folio 7 del expediente. secretaría de planeación de Quimbaya. 2.4. En ejercicio de la acción de simple nulidad, la personería de Quimbaya pidió la nulidad del Decreto 118 de 2012. Adicionalmente, solicitó la suspensión

provisional del acto demandado, por haberse expedido con falta de competencia. 2.5. La demanda correspondió al Juzgado Tercero Administrativo de Armenia, que, mediante auto del 13 de agosto de 2018, la admitió y corrió traslado de la medida cautelar. 2.6. El Juzgado Tercero Administrativo de Armenia, en providencia del 6 de septiembre de 2018, suspendió provisionalmente los efectos del Decreto 118 de 2012, porque la competencia para reglamentar el uso del suelo es del concejo municipal, mas no del alcalde. 2.7. Inconforme con la decisión, el alcalde de Quimbaya apeló y el Tribunal Administrativo del Quindío, en providencia del 22 de noviembre de 2018, la confirmó, por las mismas razones del a quo.

3. Argumentos de la tutela3 3.1. De manera preliminar, la señora Ofelia Espinosa Peláez explicó que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de relevancia constitucional, de subsidiariedad e inmediatez. Que, además, en la demanda se identificaron tanto los hechos como la irregularidad procesal que generan la vulneración de los derechos fundamentales invocados, y que no se cuestiona una sentencia de tutela. 3.2. En cuanto al fondo del asunto, la demandante alega que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en violación directa de la Constitución, porque tomaron «una decisión que tiene efecto en el ordenamiento territorial de un municipio, dentro de lo que sólo puede intervenir el concejo municipal o el alcalde, como lo dice la constitución en el numeral 7 del artículo 312».

3.2.1. Que la decisión objeto de tutela afecta a todas las personas que se encuentran en el censo de reubicación del municipio de Quimbaya y que están a la espera de ser reubicados en las viviendas que se construirán en los predios previstos en el Decreto 118 de 2012. 3.2.2. Que las irregularidades de procedimiento que pudieron presentarse al expedir el Decreto 118 de 2012 no pueden prevalecer frente a los derechos 3 Folios 2 y 3 (vuelto)del expediente de tutela. fundamentales de los habitantes del municipio de Quimbaya, pues ese plan de ordenamiento territorial incluía proyectos de vivienda gratuita para las personas más vulnerables. 3.3. A juicio de la demandante, las autoridades judiciales demandadas también vulneraron el derecho fundamental al debido proceso, habida cuenta de que no vincularon al proceso a las personas beneficiarias de las cien viviendas gratis.

4. Trámite procesal 4.1. La demanda se presentó ante el Tribunal Administrativo del Quindío, que, mediante providencia del 27 de diciembre de 20184, remitió por competencia el expediente a esta Corporación, toda vez que la decisión cuestionada fue confirmada por ese tribunal, en providencia del 22 de noviembre de 2018. 4.2. El Despacho sustanciador, mediante auto del 5 de diciembre de 2018, admitió la demanda y, entre otras cosas, ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo del Quindío y al juez Tercero Administrativo de Armenia, y, como terceros con interés, al Personero y al Alcalde de Quimbaya. 4.2. En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría General notificó, vía correo

electrónico, a los demandados y a los terceros, tal y como consta en los folios 35, 36, 37 y 38 del expediente.

5. Intervención de las autoridades judiciales demandadas 5.1. El Juzgado Tercero Administrativo de Armenia, por conducto de la juez titular, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, por cuanto no se cumple el requisito de subsidiariedad. Que, en efecto, conforme con el artículo 223 de la Ley 1437 de 2011, la demandante puede hacerse parte del proceso hasta la audiencia inicial, para exponer los argumentos que aquí propone. 5.1.1. Que, incluso, puede solicitar el levantamiento de la medida cautelar decretada, pues el artículo 235 de la Ley 1437 de 2011 establece que las medidas cautelares pueden modificarse o levantarse cuando las circunstancias fácticas o jurídicas que las soportan cambien o desaparezcan. 5.1.2. Que, en todo caso, en el proceso de simple nulidad, la Personería de Quimbaya solicitó la vinculación, en calidad de terceros con interés, de la población beneficiaria del proyecto de vivienda de interés prioritario, y que está pendiente de que el juzgado se pronuncie al respecto. 5.2. Aunque los magistrados del Tribunal Administrativo del Quindío fueron notificados, no se pronunciaron sobre los hechos que motivaron la interposición de la acción de tutela.

6. Intervención de terceros 4 Folio 18 del expediente. 6.1. La personera municipal de Quimbaya solicitó que se accediera a las

pretensiones de la demandante, pues si bien la decisión de las autoridades judiciales demandadas es legítima, en la medida en que el Decreto 118 de 2012 fue expedido sin competencia, lo cierto es que esa decisión terminó afectando el derecho a la vivienda digna de la señora Ofelia Espinosa Peláez.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20125, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.1.1. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.1.2. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental

absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.2. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 5 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 6 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 2.1. En los términos de la demanda, corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela procede para cuestionar la providencia del 22 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que suspendió provisionalmente los efectos del Decreto 118 de 2012, que regulaba el uso y la ocupación del suelo en el municipio de Quimbaya. 2.1.1. Para resolver, la Sala se referirá al requisito de subsidiariedad y, luego, se analizará este requisito en el caso concreto.

3. Sobre el requisito de subsidiariedad 3.1. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer

que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 3.2. No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó7: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es

la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). 3.3. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela.

4. La subsidiariedad en el caso concreto 7 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. 4.1. En el sub lite, la señora Ofelia Espinosa Peláez cuestiona el auto del 22 de noviembre de 2018, dictado por el Tribunal Administrativo del Quindío, que suspendió provisionalmente el plan de ordenamiento territorial de Quimbaya. A juicio de la demandante, esa providencia viola directamente la Constitución Política, toda vez que se trata de una decisión que «tiene efecto en el ordenamiento territorial de un municipio, dentro de lo que sólo puede intervenir el concejo municipal o el alcalde, como lo dice la constitución en el numeral 7 del artículo 312». Para la demandante, esa decisión no tuvo en cuenta los efectos adversos que genera en la población beneficiaria de las cien viviendas gratis y que, además, ni siquiera fueron vinculados al proceso. 4.2. Sería del caso analizar los argumentos expuestos por la señora Espinosa

Peláez. Sin embargo, la Sala advierte que la demandante cuenta con otro medio de defensa, como es hacerse parte en el proceso de simple nulidad. En efecto, el artículo 137 de la Ley 1437 de 20118 establece que la acción de simple nulidad puede ser interpuesta por cualquier persona y en cualquier tiempo, pues persigue la defensa de la legalidad del orden jurídico en abstracto. Conforme con el artículo 223 de la Ley 1437 de 20119, en ese proceso, cualquier persona puede pedir que se le reconozca como coadyuvante de la parte demandante o demandada, y puede efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda. 4.3. Siendo así, la Sala estima que la acción de tutela presentada por la señora Ofelia Espinosa Peláez no es procedente, toda vez que puede solicitar al Juzgado Tercero Administrativo de Armenia que la reconozca como coadyuvante de la parte demandada en el proceso de nulidad. Incluso, según lo informó el juzgado demandado, la Personería de Quimbaya solicitó que se vinculara a la población beneficiaria de las cien viviendas gratis, como es el caso de la actora, y está pendiente de resolver esa petición. 4.3.1. Eso quiere decir que el propio proceso de simple nulidad permite a la 8 Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente. 9 Artículo 223. Coadyuvancia en los procesos de simple nulidad. En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado. El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta. Antes del vencimiento del término para aclarar, reformar o modificar la demanda, cualquier persona podrá intervenir para formular nuevos cargos o para solicitar que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo acto, caso en el cual se surtirán los mismos traslados ordenados para la reforma de la demanda principal.

demandante la defensa de los derechos aquí invocados. Una vez reconocida la calidad de coadyuvante o de tercero con interés, según el caso, podrá plantear los argumentos que busca hacer valer a través de la acción de tutela. 4.4. La Sala estima que la acción de tutela tampoco procede como mecanismo transitorio, por cuanto los efectos adversos que, según la demandante, genera la suspensión provisional del plan básico de ordenamiento territorial, puede exponerlos en el proceso de simple nulidad para que el juez determine si mantiene, modifica o levanta la medida. Conforme con el artículo 235 de la Ley 1437 de 201110, la medida cautelar puede ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, cuando se advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla, según el caso. De modo que el proceso de simple nulidad sigue siendo el escenario natural y suficientemente eficaz en el que la señora Espinosa puede hacer valer sus derechos. 4.5. Se resuelve, entonces, el problema jurídico propuesto: la acción de tutela no procede para cuestionar la providencia del 22 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que suspendió provisionalmente el plan básico de ordenamiento territorial del municipio de Quimbaya, por cuanto la demandante cuenta con otro medio de defensa de sus derechos, esto es, el proceso de nulidad que actualmente cursa en el Juzgado Tercero Administrativo de Armenia, en el que se discute la legalidad del Decreto 118 de 2012.

4.6. Por consiguiente, se declarará improcedente la tutela solicitada por la señora Ofelia Espinoza Peláez. FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por la señora Ofelia Espinosa Peláez, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. 10 Artículo 235. Levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar. El demandado o el afectado con la medida podrá solicitar el levantamiento de la medida cautelar prestando caución a satisfacción del Juez o Magistrado Ponente en los casos en que ello sea compatible con la naturaleza de la medida, para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar. La medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la caución de que trata el inciso anterior. La parte a favor de quien se otorga una medida está obligada a informar, dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento, todo cambio sustancial que se produzca en las circunstancias que

permitieron su decreto y que pueda dar lugar a su modificación o revocatoria. La omisión del cumplimiento de este deber, cuando la otra parte hubiere estado en imposibilidad de conocer dicha modificación, será sancionada con las multas o demás medidas que de acuerdo con las normas vigentes puede imponer el juez en ejercicio de sus poderes correccionales. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado Ausente con excusa

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Magistrado