CE-11001-03-15-000-2018-04482-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO – No se configura / RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 /DOCENTES OFICIALES VINCULADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 se denegará el amparo solicitado al no encontrar configurado el defecto sustantivo en lo concerniente a los factores salariales a incluir en la liquidación de las pensiones de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812, a quienes resulta aplicable lo previsto en la Ley 33 de 29 de enero de 1985, incorporando únicamente aquellos factores sobre los cuales efectivamente se realizaron aportes al sistema de seguridad social.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ (E)

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04482-00(AC)

Actor: ROMEO MEDRANDA ROSALES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala procede a decidir la acción de tutela instaurada por el señor ROMEO MEDRANDA ROSALES, mediante apoderada especial, contra la sentencia de 10 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño1 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número

único de radiación 52001-33-33-002-2017-00029-01, porque, a su juicio, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social.

I. ANTECEDENTES

I.1.- La Solicitud 1 En adelante el Tribunal. El actor, obrando mediante apoderada especial, promovió acción de tutela contra el Tribunal debido a que, a su juicio, dicha entidad judicial al proferir, en segunda instancia, la sentencia de 10 de octubre de 2018, que confirmó la sentencia de 14 de junio de 2018, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto2, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra. I.2.- Hechos Indicó que se desempeñó como docente vinculada al Municipio de Tumaco, desde el 1o de enero de 1978 hasta el 22 de abril de 2016. Señaló que se le concedió la pensión vitalicia de jubilación, mediante Resolución 3104 de 23 de julio de 20133, expedida por la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4, sin la inclusión de la totalidad de los factores salariales que devengaba al momento de adquirir el referido estatus. Sostuvo que el 22 de junio de 2016, solicitó ante dicha entidad la reliquidación de su pensión de vejez. Indicó que mediante Resolución 0556 de 14 de septiembre de 2016, negó la reliquidación por encontrar la pensión reconocida conforme a derecho. En desacuerdo con lo anterior, adujo que, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento

del derecho contra el FOMAG, con el fin que se declarara la nulidad de la citada 2 En adelante el juzgado. 3 El actor prestó sus servicios como docente nacionalizada desde 1978. 4 En adelante FOMAG. resolución y se ordenara el pago de la totalidad de los factores que constituyeran salario devengados al momento en que adquirió el estatus pensional. Sentencia de 14 de junio de 2018 proferida por el Juzgado dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 52001-33-33-002-2017-00029-00. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…] PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin lugar a condenar en costas.

[…]”. El Juzgado al resolver el caso concreto, adujo que: “[…] En conclusión, es factible igualmente aplicar al caso concreto las reglas del IBL del régimen general de pensiones contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bajo la interpretación de la Corte Constitucional en las sentencias citadas, considerando que como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. […] Entonces acogiendo el precedente vertical de la Corte Constitucional en la sentencia de unificación referenciada, se concluye que la Resolución acusada por el accionante está ajustada a derecho y en virtud de ellos

se denegarán las pretensiones de la demanda, toda vez que no acreditó que sobre todos los factores que efectivamente le fueron pagados por el empleador se efectuaron aportes a pensión, máxime cuando de los certificados de salarios aportados en el plenario únicamente dan cuenta de los valores devengados por la demandante durante los años de servicios, pero no acreditan que se hubieren efectuado los descuentos por los factores salariales reclamados. […]”. El actor interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, solicitando su revocatoria. Sentencia de 10 de octubre 2018 proferida en segunda instancia por el Tribunal dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 52001-33-33-0022017-00029-01. El Tribunal, dispuso en la parte resolutiva: “[…] PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 14 de junio de 2018 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor Romeo Medranda Rosales, en contra del FOMAG, por las razones que se consignaron en la parte motiva de esta providencia […]”. Al resolver el caso concreto señaló que: “[…] En el acto administrativo de reconocimiento, quedó establecido que al demandante se le aplicó el régimen especial pensional contenido en la Ley 33 de 1973, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Ley 71 de 1988, Ley 812 de 2003 y Decreto 3752 de 2003.

La pensión de jubilación del demandante se calculó en el setenta y cinco (75%) de la base de liquidación, es decir, de lo que el beneficiario devengó por concepto de salario básico, sobresueldos y una doceava de la prima de vacaciones, durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, aunque algunos de estos factores no aparecen en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, sobre lo cual no se efectuará pronunciamiento, porque no son objeto de demanda. Aunque del documento que reposa entre folios 21 y 23 se deduce, que además de los factores enunciados, el docente devengó por concepto de prima de navidad, prima de servicios, bonificación mensual y la bonificación mensual docente, que no se incluyeron entre los factores salariales que servirían como base para liquidar la pensión de jubilación, lo cierto es que no existe prueba que sobre dichos factores se hubieran realizado cotizaciones al sistema de seguridad social, por ello no se puede incluir en la base de cálculo de la prestación, pero más aún, no hacen parte de aquellos que se prescriben para ello en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Así las cosas, es evidente que para liquidar la pensión del demandante, la entidad demandada aplicó el régimen contenido en la Ley 91 de 1989, en cuanto a la edad, al tiempo de servicios y a la tasa de reemplazo y calculó el ingreso base de liquidación IBL con la inclusión de, entre otros, aquellos factores sobre los cuales se probó que el beneficiario realizó sus aportes, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985.

[…]”. I.3.- Pretensiones El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] PRIMERA.- DECLARAR que el HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO al proferir sentencia de segunda instancia, vulneró al señor ROMEO MEDRANDA ROSALES los derechos fundamentales a: la igualdad frente a la aplicación del bloque de jurisprudencia relacionada con la inclusión de todos los factores salariales en el IBL de la pensión de jubilación, el debido proceso judicial, los derechos adquiridos con arreglo a la Ley, el derecho a la seguridad social y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los derechos fundamentales de la acción. SEGUNDO.- En consecuencia, DECLARAR que la sentencia de segundo grado proferida por el Honorable Tribunal Administrativo, carece de efectos legales. TERCERO.- En su lugar, ORDENAR a la Corporación Judicial demandada para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia de segundo grado fundamentada en la línea jurisprudencial referida en la ratio decidendi de la demanda constitucional que sostiene que las liquidaciones y reliquidación de las pensiones de los regímenes excepcionales que trata el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, deben incluirse en el ingreso base de liquidación (IBL) todos los factores salariales devengados […]”. El actor, en el presente asunto sostuvo que: “[…] La autoridad judicial accionada desconoce que el régimen pensional de los docentes es de carácter especial y en todo caso le es aplicable a mi poderdante la Ley 33 de 1985, toda vez que ingresó al servicio

educativo con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 […]. En este orden de ideas la sentencia acusada desconoció que la actora ingresó al servicio educativo estatal el 1 de enero de 1978, es decir en ningún momento la liquidación de su pensión de jubilación debe hacerse teniendo en cuenta lo estipulado en la Ley 100 de 1993, la cual no es aplicable al sector docente, según lo estipula el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien la sentencia impugnada desconoce que los aportes para las prestaciones sociales al FOMAG son diferentes a los de la Ley 100 de 1993, por cuanto en el caso de los docentes el empleador en este caso la entidad territorial si efectúa los aportes a dicho fondo con todos los factores salariales, así lo contempla el artículo 8 de la Ley 91 de 1989. […]”. I.4.- Defensa I.4.1.- El Juzgado indicó las actuaciones que adelantó se surtieron en observancia de la Ley y la decisión que adoptó fue proferida conforme a los preceptos legales y jurisprudenciales aplicables al caso concreto, teniendo en cuenta la sentencia C258 de 2013, emanada de la Corte Constitucional. I.4.2.- La Nación - Ministerio de Educación Nacional solicitó negar las pretensiones del actor y declarar improcedente la solicitud de tutela y señaló que no se configuraban los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. I.4.3.- El Tribunal guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01). En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada

importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5]. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6]. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7]. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8]. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9]. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se

tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por

ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11].

1. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación.

En el caso bajo examen, la Sala advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales que exige la sentencia C-590 del 2005, para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, dado que: i) Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional; ii) Cumplió con el principio de inmediatez5 - 6; iii) No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados; iv) El actor agotó todos los medios de defensa judicial de que disponía, en la medida que interpuso el recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, siendo decidido por el Tribunal como se indicó supra; v) Asimismo, en el caso sub examine no es procedente el recurso extraordinario de revisión señalado en el artículo 20 de la Ley 797 de 20037, en la medida que

conforme en la señalado en la citada norma y lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 11 de agosto de 20168 vi) Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario 5Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado Núm. 11001-03-15-000-201202201-01. En dicho pronunciamiento, en lo pertinente, se sostuvo: “[…] Anótese que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto. Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; ii) se trata de una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional […]”.

6 Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia de 9 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal. 7 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. 8 Corte Constitucional, sentencia SU 427 de 11 de agosto de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. hacer un análisis de este requisito; vii) El actor identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y viii) No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. En el presente caso se advierte que el actor pretende que se deje sin efecto la sentencia de 10 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radiación 52001333300220170002901. A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y a la igualdad habida cuenta que, a juicio del actor, la entidad judicial accionada desconoció lo establecido en la Ley 33 de 1985. Protección de la seguridad social en el ordenamiento interno En el orden interno, el Sistema de Seguridad Social es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio

nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad9 y cuyo objeto es garantizar los derechos irrenunciables de la persona 9 Preámbulo de la Ley 100. y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten. Para efectos del cumplimiento de estos fines, el ordenamiento permitió la existencia de diversos regímenes que posteriormente fueron unificados con la entrada en vigencia de la Ley 100. Asimismo, como se desarrollará supra la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado10 para garantizar los derechos adquiridos de las personas que pertenecían a los regímenes especiales anteriores, sentó jurisprudencia y consideró que: i) el artículo 36 inciso 3.° excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley, y ii) que solo deben incorporarse aquellos factores sobre los cuales se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social, variando de esta forma la posición asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 201011. Determinado lo anterior, la Sala procederá al estudio del ingreso base de liquidación y de los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de las pensiones del régimen especial de los docentes, para efectos de determinar si la decisión de las autoridades accionadas se encuentran acordes a la Constitución a la ley y a la jurisprudencia que constituye precedente o si, por el contrario, incurrieron en el defecto alegado. Análisis del caso concreto 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28

de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 25000-23-25000-2006-07509-01. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. La sentencia accionada El Tribunal en la sentencia de 10 de octubre de 2018 indicó que no existía prueba que sobre los factores salariales que reclamaba el actor se hubieran realizado cotizaciones al sistema de seguridad social, por ello no se puede incluir en la base de cálculo de la prestación y además porque no hacían parte de aquellos que se prescriben para ello en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

La Sala hará mención a: i) régimen pensional de los docentes, ii) la sentencia de unificación jurisprudencial proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 201812 respecto del ingreso base de liquidación en el régimen de transición y de los factores salariales a incluir en la liquidación y iii) el estudio de la sentencia SU395 de 2017 proferida por la Corte Constitucional, para efectos de establecer si en el presente caso hubo o no desconocimiento de dichos precedentes judiciales, de la siguiente manera:

Régimen pensional de los docentes 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. La Sala considera necesario precisar que vistos los artículos 279 de la Ley 100 de 199313 y 81 de la Ley 812 de 26 de junio de 200314 , las personas vinculadas al servicio educativo a partir de la entrada en vigencia de esta norma, se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media previsto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Por su parte, a los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 se les aplican las disposiciones anteriores, excepto en lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral15. Este mandato fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 22 de julio 200516, así: “[…] Parágrafo transitorio 1. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Comoquiera que el actor se vinculó al servicio docente en el año de 198217 se le aplica el régimen establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, la Ley 91 de 13 “ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”. 14

El citado artículo señala: “[…] Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]”. 15 Artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política 16 Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política

17 Cfr. Folio 35 del expediente. 198918, que en su artículo 15, señaló: “[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]”. Asimismo, el artículo 3.° del Decreto 2277 de 1979, dispone que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional o territorial, son empleados oficiales de régimen especial; y, en cuanto al régimen pensional, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la actora, están sometidos a lo regulado en las leyes 33 y 63 de 1985, el cual, en su artículo 3.° estableció que los factores que deben servir para determinar la base de liquidación, eran todos aquellos que hubieren servido de base para calcular los aportes19. En principio, dichas disposiciones fueron objeto de pronunciamiento por parte de

la Sección Segunda del Consejo de Estado20, en la