CE-11001-03-15-000-2018-04485-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada aplicación normativa / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003. No se desconoció / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala evidencia que la providencia motivo de tacha constitucional hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, concluyendo que para el caso del [actor] la norma aplicable era la Ley 91 de 1989 y por remisión expresa la Ley de 33 de 1985, pues no ostenta ningún régimen especial de pensiones ni cumple con los requisitos del régimen de transición establecidos en esta norma, a lo que agregó que fue vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Así mismo, respecto a la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año, indicó que si bien con antelación acudió a los criterios contenidos en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en cuanto a que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera

habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto es que también precisó que en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 la Sala Plena del Consejo de Estado recogió dicha postura. Por lo anterior, resolvió el caso del accionante a la luz de lo dispuesto en la norma que regula el régimen pensional de los docentes, esto es, la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 que exige (i) que la base de la liquidación de la pensión de jubilación se debe realizar con los factores allí enlistados y (ii) que se hubieran efectuado las respectivas cotizaciones. Valga indicar que aun cuando la decisión objeto de tutela se apoyó en la sentencia de 28 de agosto de 2018, esa circunstancia no constituye defecto alguno, en tanto, en últimas, el fundamento de la decisión se sustentó en el marco normativo aplicable a los docentes oficiales, luego un eventual amparo carecería de efecto útil. En conclusión, en la sentencia del 8 de noviembre de 2018, están bien explicadas las razones por las que se estimó que no le eran aplicables los Decretos 1848 de 1968 y 1045 de 1978, ni que la liquidación de la del [actor] podía incluir factores diferentes a los previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04485-01(AC)

Actor: LUIS EDUARDO JARABA CABARCAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Temas: Tutela contra providencia judicial. Defecto sustantivo.

Reliquidación de la pensión de docentes cuya prestación se reconoció con la Ley 33 de 1985. No cumple requisitos de régimen de transición de la Ley 33 de 1985. Aplicación de Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Confirma sentencia que negó las pretensiones de la acción de tutela SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia dictada el 31 de enero de 2019, por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, en la que se negaron las pretensiones de la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El accionante nació el 12 de febrero de 19561, se desempeñó como docente por más de 20 años desde el 24 de febrero de 1994, y adquirió el estatus jurídico de pensionado el 24 de febrero de 20142.

Mediante Resolución Nº 0384 del 8 de julio de 20143, la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la obtención del estatus pensional, teniendo en cuenta el sueldo básico

y la prima de vacaciones. El actor solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación, con el fin de que le fueran incluidos el sueldo de vacaciones, la prima de antigüedad, la prima de navidad y la prima de servicios. Dicha petición fue negada por Oficio Nº 2016EE1938 de 3 de agosto de 2016, proferido por el secretario de Educación del municipio de Valledupar. Por lo anterior, al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicios, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional y al Fomag, pretendiendo la nulidad del Oficio Nº 2016EE1938 de 3 de agosto de 2016 y, en consecuencia, la reliquidación de su pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus, incluyendo el sueldo de vacaciones, la prima de antigüedad, la prima de navidad, la prima de vacaciones y la prima de servicios. Dicha pretensión fue sustentada en que al tratarse de un docente con más de 20 años de servicio y más de 55 años de edad y haber estado vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, debió aplicársele la 1 Folio 6 del expediente ordinario en calidad de préstamo que contiene el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 20001334000820160060101. 2 Ibídem. 3 Ibídem.

norma anterior a la Ley 33 de 1985, es decir, lo dispuesto en el artículo 73 del Decreto 1848 de 19694, para efectos de determinar el monto de su mesada pensional, el cual establece una tasa de reemplazo del 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie en el último año de servicios. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Valledupar en sentencia de 4 de mayo de 20185, accedió a las pretensiones del demandante declarando la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó que se reliquidara su mesada pensional dando aplicación a lo dispuesto en la Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 62 de 1985, “tomando como base el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al que adquirió el status de pensionado (…) teniendo en cuenta además de la asignación básica y la prima de vacaciones, lo factores salariales de prima de antigüedad, prima de navidad , prima de vacaciones y prima de servicios”6. Contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Cesar, en fallo de 8 de noviembre de 2018, en el que resolvió revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, propuestas por la entidad demandada y negar las pretensiones de la demanda al encontrar que los factores solicitados correspondientes a sueldo de vacaciones, prima de navidad y prima servicios no se encontraban enlistados en la Ley 33 de 1985, con la modificación incluida en la

Ley 62 de 1985. A lo que agregó, respecto de la prima de antigüedad, que aun cuando se encontraba enlistado no se efectuaron las respectivas cotizaciones.

2. Fundamentos de la acción El actor estima que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, al proferir la decisión de 8 de noviembre de 2018, en la que revocó la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Valledupar, que había accedido a sus pretensiones de reliquidación pensional. Lo anterior, al considerar que incurrió en los defectos fáctico y sustantivo, por las siguientes razones: “a) Le aplicó al actor un Régimen Jurídico diferente al que regula la Pensión de Jubilación de los DOCENTES vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, esto es el contenido en la Ley 33 de 1985, cuando en su lugar debió aplicar los artículos 73 del Decreto 1848 de 1969 y el 45 del Decreto 1045 de 1978, tal y como es reseñado en la Sentencia del 13 de Noviembre de 2014 (Rad. 15001-23-33-000-2012-00170-01 (3008-13), emitida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los siguientes términos: ‘En este punto, debe precisarse que cuando la Ley 812 de 2003 hace alusión al régimen anterior, esto es, para los docentes que venían vinculados antes de la entrada en vigencia de la citada norma, dicha norma se refiere

finalmente a lo dispuesto en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978. En este punto, debe precisarse que cuando la Ley 812 de 2003 hace alusión al régimen anterior, esto 4 “ARTICULO 73. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin”. 5 Folios 125 a 132 Ibídem. 6 Folio 132 ibíd. es para los docentes que venían vinculados antes de la vigencia de la citada norma, dicha norma se refiere finalmente a lo dispuesto en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decreto 1848 de 1969 y 1045 de 1978’. b) Aplicó de manera incorrecta el precedente jurisprudencial contenido en la Sentencia de Unificación radicada 52001-23-33-000-2012-0014301 C.P CESAR PALOMINO CORTES del 28 de Agosto de 2018, en el sentido de que la mencionada providencia aplicable a los empleados públicos de nivel nacional, y en el caso específico del actor, por pertenecer a una categoría especial de servidor público, esto es DOCENTE, la misma no era aplicable para la Resolución de su caso estudió lo relacionado con la Reliquidación. c) Le impone al trabajador una sanción bajo el entendido de que el empleador no realizó aportes sobre la totalidad de los factores

salariales por él devengados carga que no se le podría achacar a mi representado por cuanto el FOMAG, en su condición inicial de EMPLEADOR, no puede sacar provecho de su negligencia al no realizar los aportes correspondientes a su cargo, y mal podría, al finalizar en su condición de FONDO DE PENSIONES, salir exonerado por su propia negligencia”7. Finalmente, hizo referencia al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

3. Pretensiones El demandante formuló el siguiente: “REVOCAR la Sentencia del 8 de Noviembre de 2018, notificada electrónicamente el día 13 de Noviembre de 2018, emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR en cuanto a la REVOCATORIA de la RELIQUIDACIÓN PENSIONAL ordenada en primera instancia, para que en su lugar se ordene a la Corporación”8.

4. Pruebas relevantes Se allegó, en calidad de préstamo, el expediente original del trámite ordinario radicado bajo el Nº 20001334000820160060101, demandante: Luis Eduardo

Jaraba Cabarcas, demandado: La Nación, Ministerio de Educación Nacional y Fomag.

5. Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Cesar En memorial allegado el 18 de diciembre de 2018, la presidenta de dicha corporación judicial pidió que se negaran las pretensiones formuladas en la solicitud de amparo constitucional, teniendo en cuenta que de conformidad con la Ley 115 de 1994, el régimen jurídico aplicable al actor es el dispuesto en la Ley 91 de 1989, que a su vez remite a la Ley 33 de 1985, pues prestó sus servicios

7 Folio 2 del cuaderno de tutela. 8 Folio 1 ibíd. como docente nacional con anterioridad la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Aseguró que en la providencia demandada se indicó que el Sistema General de Seguridad Social consagrado en la Ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación e invalidez de los docentes, ya que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro, que el contenido en la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente. Respecto al régimen de transición advirtió que “el parágrafo 2 de la Ley 33 de 1985, consagró la posibilidad para los empleados oficiales de continuar sometidos a las disposiciones anterior, pero con la condición de que hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, al 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la ley mencionada. Sin embargo, el accionante tampoco cumplía con las exigencias señaladas en la anterior disposición, pues, para el 13 de febrero de 1985, fecha de la promulgación de la Ley 33 de 1985, no cumplía con el tiempo de servicio requerido, pues su vinculación inició el 24 de febrero de 1994”9. Por lo anterior, indicó que el reconocimiento pensional efectuado al accionante debía sujetarse en su totalidad a lo establecido en la Ley 33 de 1985 y las normas que la modificaron o adicionaron. Afirmó que el Tribunal consideró que la Ley 33 de 1985 no resulta aplicable en

virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sino que ello obedece a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, por lo que se hizo alusión a que la sentencia de unificación 230 de 2015, proferida por la Corte Constitucional no es vinculante para el caso. Por lo anterior, advirtió que en el caso del señor Luis Eduardo Jaraba Cabarcas se debía reconocer la pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, siempre y cuando estos estuvieran enlistados en la ley y sobre ellos se hubiese realizado aportes, por lo que no le asiste derecho a que se le reliquide la pensión pues los factores que solicitó incluir no se encuentran enlistados en la Ley 33 de 1985. Por último, aseveró que no se incurrió en arbitrariedad alguna al proferir la decisión demandada, por lo que solicitó que se nieguen las pretensiones formuladas por el actor. 5.2. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional En memorial enviado a través de correo electrónico de 18 de diciembre de 2018, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica solicitó desvincular a la cartera ministerial del trámite tutelar, al no tener competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción. 5.3. Respuesta de la Fiduprevisora S.A. 9 Folio 75 del expediente ordinario en calidad de préstamo que contiene el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 20001334000820160060101. Mediante escrito allegado por correo electrónico el 19 de diciembre de 2018, la

directora de gestión judicial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó declarar improcedente la acción de tutela, al considerar que no se vulneró derecho fundamental alguno; así mismo, pidió que se desvincule del trámite constitucional al configurarse la falta de legitimación en la causa por pasiva. 5.4. Respuesta del municipio de Valledupar En memorial enviado por correo electrónico de 18 de diciembre de 2018, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica solicitó que se nieguen las pretensiones formuladas por el accionante y se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues no fue sujeto procesal en el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que desde ese entonces fue desvinculado del proceso.

6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 31 de enero de 2019, sostuvo que contrario a lo indicado por el accionante, la norma aplicable a su caso es la Ley 33 de 1985, y no el Decreto 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978, por remisión del numeral 1 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, ya que esta última disposición normativa se refiere a la aplicación de Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, pero únicamente para prestaciones económicas y sociales y no para las pensiones, pues es el numeral 2 del citado artículo el que trata de manera específica lo relacionado estas, “de manera que al existir regulación específica en materia pensional, prevista en el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es a este numeral al que se debía

atender y no al numeral 1º, como lo pretende hacer valer el accionante”10. Por lo anterior, resolvió negar las pretensiones del actor “al no encontrar configurado el defecto sustantivo en lo concerniente a los factores salariales a incluir en la liquidación de las pensiones de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812, a quienes resulta aplicable lo previsto en la Ley 33 de 29 de enero de 1985, incorporando únicamente aquellos factores sobre los cuales efectivamente se realizaron aportes al sistema de seguridad social”11.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el apoderado de la accionante impugnó la anterior decisión y solicitó que se revoque el fallo y, en su lugar, se acceda a la protección de los derechos fundamentales invocados, bajo el argumento de que la decisión demandada no tuvo en cuenta lo dispuesto en los artículos 17, 18 y 22 a 24 de la Ley 100 de 1993, los cuales asignan en cabeza del empleador la obligación de realizar aportes al sistema de seguridad social, teniendo en cuenta todos los factores que constituyen salario para el trabajador, siendo obligación de los fondos de pensiones adelantar las acción de cobro cuando exista mora en los pagos de dichos aportes, por lo que dicha obligación no puede ser trasladada al empleado.

Advirtió que en el folio 20 del expediente original se observa que el Fomag expidió certificación de salarios Nº 2043, en la que se constata que el actor devengó los

factores salariales correspondientes a la asignación básica, sueldo de vacaciones, 10 Folio 94 (reverso) ibíd. 11 Folio 98 (reverso) ibíd. prima de antigüedad, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, por lo que se imponía realizar los aportes respecto de los mismos. Por lo anterior, indicó que resulta injusta la decisión de negar la reliquidación porque debió tenerse en cuenta todos los factores salariales, en particular la prima de antigüedad. En este sentido, aseguró que dicha certificación salarial no fue tachada de falsedad, ni se presentó ningún reproche frente a la misma, por lo que debe tenerse en cuenta para resolver el caso concreto a la luz de las reglas de la sana crítica. Así mismo, refirió que la entidad administradora de pensiones tiene el deber de custodiar, conservar y guardar la información y los documentos que soportar las cotizaciones, para lo cual citó las sentencias T-079 de 2016 y T-315 de 2018 emanadas por la Corte Constitucional y las sentencias de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia “SL763-2014, Radicación Nº 46079 del 30 de abril de 2013, radicado Nº 44190 y 42086 de 4 de julio y del 23 de octubre de 2012, respectivamente, Radicado Nº 34270 del 22 de julio de 2008; Radicado Nº 41023, Acta Nº 18 del 14 de junio de 2011, M.P. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ;

Radicado Nº 35777 del 19 de mayo de 2009 y Radicado Nº 44705, Acta Nº 05 del 25 de febrero de 2015”12. Por último, aseveró que “es dable censurarle al fallo atacado, que no reconozca la doble titularidad que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representa frente al personal docente, esto es, en calidad de PAGADOR y en calidad de ADMINISTRADORA DE PENSIONES, conforme a lo establecido en la Ley 91 de 1983, especialmente en sus artículos 3 y 9, en concordancia con los dispuesto en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, en el entendido de que dicho fondo es responsable, no sólo del pago, sino de practicar los descuentos y retenciones establecidos en la Ley (…) por tanto, cualquier omisión en materia de aportes pensionales, el único y exclusivamente responsable, es el mencionado fondo, puesto que el docente es un sujeto pasivo en dichas obligaciones13.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos de la impugnación, si el fallo del a quo se debe confirmar o, si por el contrario, se debe revocar pues la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar negó la reliquidación de

la mesada pensional bajo el argumento de que no se efectuaron las cotizaciones al sistema de seguridad social sobre el factor salarial correspondiente a la prima de antigüedad, sin tener en cuenta que la responsabilidad de efectuar los aportes está en cabeza del Fomag y no de los docentes. 12 Folio 106 ibíd. 13 Ibíd.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos14 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos15, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 201216, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201417, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas

que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200518. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico19; (ii) Defecto procedimental absoluto20; (iii) Defecto fáctico21; (iv) Defecto material o sustantivo22; (v) Error inducido23; (vi) 14 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972.

15 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 16 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 17 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 18 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 19 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 20 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 21 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 22 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. Decisión sin motivación24; (vii) Desconocimiento del precedente25 y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo26 y de la Corte Constitucional27. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez

natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela. La providencia atacada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que la actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Igualmente, la acción de tutela se instauró dentro de los 6 meses28 establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación29. Asimismo, los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, por último, la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. En el asunto objeto de estudio, la Sala observa que el señor Luis Eduardo Figuera Blanco i) laboró en calidad de docente por más de 20 años; ii) adquirió el estatus pensional el 24 de febrero de 2014 y iii) mediante Resolución Nº 0384 de 8 de julio de 2014, se le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios 23 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 24 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa

la legitimidad de su órbita funcional. 25 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 26 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 27 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 28 La providencia atacada se notificó mediante correo electrónico de 13 de noviembre de 2018 y la acción de tutela se instauró el 3 de diciembre del mismo año. Es decir, 19 días después, contados desde el día hábil siguiente de la notificación de la providencia. 29 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios

S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. anterior al estatus de pensionada teniendo en cuenta únicamente el sueldo básico y la prima de vacaciones. 4.3. El accionante elevó solicitud de amparo con la finalidad de que se dejara sin efectos la referida decisión pues considera que se le aplicó un régimen distinto al que regula la pensión de jubilación de los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, ya que las normas que le resultan vinculantes son los artículos 73 del Decreto 1848 de 1968 y 45 del Decreto 1045 de 1978. Sostuvo que se aplicó incorrectamente el precedente de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado proferido el 28 de agosto de 2018 y que se le impuso una sanción al trabajador por no haber efectuado los aportes sobre la totalidad de los factores salariales, cuando en realidad es obligación del empleador, en este caso del Fomag.

El juez constitucional de primera instancia negó las pretensiones de la acción de tutela al encontrar que la providencia no incurrió en ningún defecto, por lo que el actor interpuso escrito de impugnación en el que indicó que la obligación de efectuar las cotizaciones al sistema pensional está en cabeza del empleador y no del trabajador docente, de modo que no podía negarse la inclusión de un fac