CE-11001-03-15-000-2018-04496-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Proferida por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – En su dimensión negativa / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / PRUEBA TESTIMONIAL – Alegada como desconocido no tenían incidencia para cambiar el sentido del fallo disciplinario / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA – No se desvirtuaron / IMPOSICIÓN DE SANCIÓN A JUEZ - Por incumplimiento de un deberobedecer y respetar a sus superiores / SUSTRACCIÓN DE LA ORDEN

DE UN SUPERIOR FUNCIONAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

[E]n la sentencia de primera instancia dictada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, se incluyó en el numeral 5.3 (…) un acápite sobre las pruebas de descargos que incluyó la apreciación de los testimonios referidos, en conjunto con los demás medios de convicción allegados a la actuación, señalándose in extenso los aspectos que fueron abordados por los declarantes. Sobre estas pruebas de descargos se consideró que no tenían la entidad suficiente para justificar la conducta del investigado, quien voluntariamente decidió no acatar los argumentos con los cuales se decretó la nulidad de lo actuado en el incidente de desacato. Lo anterior, por cuanto las declaraciones de los testigos se centraron en el tema que fue objeto de debate en la acción de tutela, esto es, en el estado de salud de la menor y en

los derechos constitucionales cuya protección se solicitó, sin que desvirtuaran los elementos de la responsabilidad disciplinaria que son la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, los cuales encontró acreditados con el examen de las providencias dictadas en el trámite del incidente de desacato. Por su parte, en el fallo de segunda instancia, dictado el 23 de mayo de 2018 en el proceso disciplinario, se precisó que no era cierto el argumento del investigado referido a que no se hubieran valorado las pruebas practicadas en la actuación. (…) contrario a lo afirmado por la parte accionante, los testimonios sí se valoraron en las dos instancias del proceso, otra cosa es que no tuvieron la fuerza suficiente para desvirtuar la carga imputativa irrogada al disciplinado, como autor de la falta disciplinaria consistente en el incumplimiento del deber descrito en el numeral 3º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996. Lo anterior por cuanto, demostrar el estado de salud de la menor, la idoneidad de la medida provisional, los argumentos contenidos en el fallo de tutela no desvirtúan la conducta del funcionario judicial investigado consistente en decidido no rehacer el trámite incidental declarado nulo, ni justifican una conducta de tal magnitud. En virtud de lo expuesto, el defecto fáctico no está acreditado en el proceso ERROR INDUCIDO – Ausencia de carga argumentativa / ADECUACIÓN TÍPICA DE LA CONDUCTA - Se realizó de conformidad con la normatividad aplicable al caso / PRINCIPIO DE INTEGRACIÓN NORMATIVA / RÉGIMEN

DISCIPLINARIO DE LOS FUNCIONARIOS DE LA RAMA JUDICIAL / FALTA

DISCIPLINARIA DE LOS FUNCIONARIOS JUDICIALES – Incluye el incumplimiento de los deberes y prohibiciones de la ley 270 de 1996 En relación con este defecto la Sala considera que le asistió la razón al juez constitucional de primera instancia al advertir que el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima exigida para sustentar el error en el que considera se hizo incurrir a los jueces disciplinarios. (…) A juicio del accionante la conducta desplegada ha debido ser tipificada a la luz del numeral 7º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 (…) la Sala advierte que esta alegación desconoce que la Ley 734 de 2002 dedicó el título XII a regular el régimen disciplinario de los funcionarios de la Rama Judicial, señalando que, mediante el ejercicio de la función jurisdiccional disciplinaria, se tramitan y resuelven los procesos que, por infracción al régimen disciplinario contenido en el presente estatuto, se adelanten contra quienes ejerzan funciones jurisdiccionales de manera permanente, transitoria u ocasional, excepto quienes tengan fuero especial. Adicionalmente, en el artículo 195 de la referida normatividad se estableció el principio de integración normativa y el 196 se incluyó el concepto de falta disciplinaria de los funcionarios judiciales que incluye el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes, indicando que frente a las faltas gravísimas se aplica las contempladas en

el artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Lo anterior, por cuanto el conjunto de deberes, prohibiciones, conflicto de intereses, incompatibilidades e inhabilidades de los funcionarios judiciales está consagrado en la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, norma especial con la cual correspondía realizar la imputación jurídica de la falta por incumplimiento de un deber. En consecuencia, la adecuación típica realizada por las autoridades jurisdiccionales disciplinarias no vulneró el principio de legalidad y se realizó de conformidad con la normatividad aplicable al caso, de tal manera que no se incurrió en el defecto alegado.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 ARTÍCULO 153 - NUMERAL 3 / LEY 734

DE 2002 – ARTÍCULO 48 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 195 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 196

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04496-01(AC)

Actor: JOAQUÍN VEGA PÉREZ

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Y OTRO Temas: Confirma decisión de negar el amparo constitucional – Análisis de los defectos fáctico –por desconocimiento del material

probatorio– y sustantivo. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia del 21 de febrero de 2019, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado que negó la protección constitucional deprecada.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo

1. Mediante escrito radicado el 30 de noviembre de 20181, el ciudadano Joaquín Vega Pérez, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Consejo Seccional de la Judicatura del Huila – Sala Jurisdiccional Disciplinaria y el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al debido proceso, al trabajo y al mínimo vital.

2. Tales derechos y principios los consideró vulnerados con ocasión de las providencias del 23 de marzo de 2017, dictada por la primera de las autoridades judiciales señaladas, que lo declaró disciplinariamente responsable por el desconocimiento del deber previsto en el numeral 3º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de la Administración de Justicia– y lo sancionó con un (1) mes de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de treinta (30) días, en su condición de Juez Primero Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Neiva, y del 23 de mayo de 2018, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que confirmó la decisión sancionatoria, en el proceso disciplinario

adelantado contra el actor, rad. 410011102000201301078 01. 1.2. Pretensiones

3. A título de amparo constitucional, el accionante solicitó: “[…] 3.1 REVOCAR la sentencia del veintitrés (23) de mayo de 2018 proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que confirmó el fallo emitido el veintitrés (23) de marzo de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, y en su lugar conceder la tutela para la protección de los derechos constitucionales fundamentales de la dignidad humana como persona y como funcionario judicial; los principios de legalidad, presunción de inocencia, probatorio e impugnación del debido proceso sustantivo constitucional de JOAQUIN (sic) VEGA PEREZ (sic). 1 Ver folio 1 del cuaderno número 1 del expediente de tutela. 3.2 DEJAR sin efectos las sentencias del veintitrés (23) de marzo de 2017 proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila y la sentencia del (23) de mayo de 2018 proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Por consiguiente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila deberá emitir un nuevo fallo en el que se superen los defectos aducidos en el libelo y se restablezcan los derechos constitucionales fundamentales transgredidos. 3.3 ORDENAR a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del

Huila, reintegrar todos los emolumentos ilegítimamente dejados de recibir por el accionante durante el periodo de la ejecución de la sanción comprendida entre el primero (01) (sic) el último día del mes de septiembre de 2018, como el sueldo básico, prima especial de servicios, bonificación judicial, aporte de salud, aporte en pensión, fondo de solidaridad, retención en la fuente y los que correlativamente se causen hacia el futuro de carácter prestacional con la inmerecida sanción como la totalidad del valor de la prima de navidad y vacaciones al accionante JOAQUIN (sic) VEGA PEREZ (sic), como Juez Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Neiva, ya que fue de tal magnitud la degradación a mi dignidad, que fui excluido de la nómina del mes de septiembre de 2.018. 3.4 ORDENAR a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación la cancelación de la anotación y registro de la sanción disciplinaria de las sentencias del veintitrés (23) de marzo de 2017 emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila y la sentencia del veintitrés (23) de mayo de 2018 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura […]”2. 1.3. Hechos probados y/o admitidos

4. La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 1.3.1. Hechos relacionados con la acción de tutela en la que se dispusieron

las copias que dieron origen al proceso disciplinario

5. Al Juez Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Neiva le correspondió conocer y decidir la acción de tutela 2 Folio 11 del cuaderno número 1 del expediente de tutela. interpuesta por el Personero Municipal de Neiva, como agente del Ministerio Público, contra CAFESALUD E.P.S., radicada el 7 de noviembre de 2013, con el fin de que se protegieran los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la menor de 18 años de edad “IVMR”3.

6. Mediante auto del 8 de noviembre de 2013, se admitió la demanda y se decretó, como medida provisional para garantizar la protección de los derechos fundamentales de la menor, ordenar al representante legal de CAFESALUD E.P.S., que de manera inmediata remitiera “…a la niña… a un área de alta complejidad que cuente con personal idóneo en reanimación Cerebro – Cardio Pulmonar, incluyendo Pediatría, Terapia Respiratoria y Enfermería, la cual deberá ser transportada en ambulancia aérea. Así mismo, deberá autorizar todo procedimiento, medicamento, implemento u otra orden que sea emanada de los médicos tratantes relacionada con la patología que padece la menor, hasta tanto se resuelva de fondo la presente acción de tutela…”.

7. La señora Yenny Andrea Rodríguez Pérez, en calidad de madre y representante legal de la menor tutelante que fue representada por el Ministerio Público en la acción de tutela inicial, formuló incidente de desacato, al sostener que el representante legal de CAFESALUD E.P.S. se abstuvo de cumplir lo ordenado por

el Juez Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Neiva en calidad de medida provisional, con el fin de garantizar la protección de los derechos fundamentales de su hija.

8. El incidente de desacato fue resuelto por medio del auto del 21 de noviembre de 2013, en el que se consideró que efectivamente la accionada había incumplido la medida provisional dispuesta por el despacho judicial y con ello había continuado la vulneración de los derechos fundamentales, como consecuencia de lo cual se impuso sanción de arresto y multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes al representante legal de CAFESALUD E.P.S.

9. En grado jurisdiccional de consulta, el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Neiva, mediante auto de 25 de noviembre de 2013, decretó la nulidad de lo actuado a partir del 21 de noviembre de 2013, por considerar que se incurrió en las siguientes irregularidades: i) omitir dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 19914, ii) 3 La Sección Primera del Consejo de Estado adoptó como medida de protección a la intimidad de la menor de 18 años de edad relacionada en este proceso la supresión de los datos que permitan su identificación, razón por la cual, para estos efectos, su nombre se reemplazó por las siguientes iniciales: “IVMR”, las cuales mantendrá la Sala de segunda instancia. 4 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". El artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991 regula el cumplimiento del fallo, en los

siguientes términos: “CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.” realizar la notificación personal al funcionario sancionado, lo que implicó la afectación a su derecho de defensa; y iii) pretermitir el término probatorio correspondiente.

10. Igualmente, el juez de segunda instancia del incidente de desacato señaló que debía verificarse nuevamente la orden impartida a CAFESALUD S.A. E.P.S., para establecer la conveniencia del traslado de la menor a otro hospital, toda vez que obraban en el expediente la historia clínica y los conceptos médicos que daban cuenta del riesgo que podía representar esta medida, en consideración a la situación de salud de la menor, y estos medios de convicción no se habían

apreciado en su conjunto por el juez constitucional de tutela a efectos de mantener la medida provisional.

11. Al regresar el proceso al despacho de primera instancia para dar cumplimiento a lo resuelto por el superior y rehacer la actuación anulada, el Juez Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Neiva, profirió el auto interlocutorio núm. 181 del 28 de noviembre de 2018, en el que impuso nuevamente la sanción sin sanear el procedimiento, conforme a lo dispuesto por el juzgado que conoció el proceso en sede de consulta, providencia en la que incluyó las razones por las que consideraba que los razonamientos expuestas en el auto que decretó la nulidad eran arbitrarios.

12. La decisión referida fue nuevamente revisada en grado de consulta por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Neiva, con fundamento en lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991, el cual revocó la decisión sancionatoria de reemplazo, en auto del 5 de diciembre de 2013.

13. En esta ocasión, el juez que revisó la nueva decisión, en grado de consulta, destacó que el a quo no había cumplido lo resuelto en el proveído del 25 de noviembre de 2013, de tal manera que la actuación continuaba incursa en las causales de nulidad que se habían advertido en la primera oportunidad, habiéndose impuesto la sanción con violación del debido proceso del represente legal de la empresa prestadora de servicios de salud accionada.

14. Consideró igualmente que la desatención a lo resuelto por el superior y la

adopción de la decisión sancionatoria apartándose de las normas jurídicas que regulan la materia y con violación del debido proceso del demandado podían tener relevancia disciplinaria, por lo que ordenó dar la noticia disciplinaria al Consejo Seccional de la Judicatura del Huila – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para que investigara la presunta falta en que pudiera estar incurso el funcionario judicial. 1.3.2. Hechos relacionados con el proceso disciplinario adelantado contra el accionante, en su calidad de funcionario judicial

15. Mediante Oficio No. 2560 del 9 de diciembre de 2013, la Secretaría del Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Neiva (Huila), remitió a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila las copias ordenadas en el auto del 5 de diciembre de 2013, para que investigara la posible falta disciplinaria en la que pudo incurrir el juez en el trámite del incidente de desacato llevado a cabo en la acción de tutela, en especial por no acatar lo dispuesto en el auto del 25 de noviembre de 2013 que había decretado la nulidad de lo actuado, con lo que se vulneraron los derechos fundamentales del funcionario sancionado.

16. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, mediante auto del 16 de enero de 2014, dispuso la práctica de pruebas en indagación preliminar, etapa en la que incorporó las copias del expediente de la acción de tutela y del incidente de desacato, referido en el informe que dio origen

al proceso.

17. Según auto del 26 de mayo de 2014, se dispuso la formal apertura de investigación disciplinaria contra el funcionario judicial, oportunidad en la cual se escuchó en versión libre al investigado y, mediante providencia del 16 de octubre de 2014, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 53 de la Ley 1474 de 2011, se declaró el cierre de la investigación seguida en contra del funcionario.

18. El 30 de noviembre de 2015, se profirió pliego de cargos en su contra, con fundamento en la situación fáctica consistente en “la presunta inobservancia a lo ordenado por el superior jerárquico el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento, ante el desacatamiento de la providencia proferida el 25 de noviembre de 2013, mediante la cual se nulitó lo actuado a partir del 21 de noviembre del mismo año, dentro del trámite de la acción de tutela radicada con el número 2013-101 y que, mediante sentencia del 5 de diciembre de 2013, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Neiva, dispone revocar el proveído del 28 de noviembre de 2013 decisión proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes en donde se declaró en desacato al representante legal de CAFESALUD y se ordena la compulsa de copias correspondientes”.5

19. En consecuencia, le imputó al disciplinado la presunta incursión en la falta disciplinaria consistente en el incumplimiento del deber consagrado en el numeral

3º del artículo 153 de la Ley 270 de 19966 –Estatutaria de la Administración de Justicia–, al advertir la adecuación de la conducta del funcionario en el tipo disciplinario descrito, por el incumplimiento del deber funcional, por no haber dado alcance al auto proferido por el superior que decretó la nulidad de lo actuado en el 5 Folio 39 del cuaderno número 1 del expediente de tutela. 6 “Son deberes de los funcionarios y empleados, según corresponda, los siguientes: …3. Obedecer y respetar a sus superiores, dar un tratamiento cortés a sus compañeros y a sus subordinados y compartir sus tareas con espíritu de solidaridad y unidad de propósito”. incidente de desacato y garantizado al interior del mismo el derecho al debido proceso y defensa del sancionado.

20. Lo anterior, en concordancia con los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991, 27 ejusdem, 137 del Código General del Proceso, 8º del Código de Infancia y

Adolescencia.

21. En el auto interlocutorio por medio del cual se realizó la imputación de cargos la autoridad disciplinaria destacó que, al no haberse cumplido la orden del superior funcional del desacato, el funcionario judicial investigado presuntamente había incurrido en las siguientes irregularidades en el trámite y decisión del incidente de desacato: i) Omitir el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991, consistente en identificar al responsable de cumplir el fallo y a su superior jerárquico; ii) No haber realizado la notificación personal del auto de apertura del incidente de desacato al funcionario encargado del cumplimiento de la

orden, para garantizarle el derecho de defensa; iii) Pretermitir el término probatorio, al desestimar las pruebas presentadas por la entidad accionada; y iv) No constatar la vigencia e idoneidad de la orden impartida en el fallo de tutela, de cara a las nuevas circunstancias fácticas que rodearon los hechos y, particularmente, los dictámenes médicos allegados al proceso que impedían la observancia de lo dispuesto por la sentencia que amparó los derechos de la menor que establecían que la misma no podía ser trasladada debido al grave estado de salud.

22. La falta disciplinaria imputada al investigado se calificó como GRAVE cometida a título de DOLO, este último, derivado del conocimiento que tenía el disciplinado de la decisión adoptada por su superior, de la que voluntariamente decidió apartarse e insistir en una decisión sancionatoria que no consultaba los principios del debido proceso.

23. Surtidas las etapas probatoria y de alegatos de conclusión, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, profirió fallo del 23 de marzo de 2017, en el que declaró disciplinariamente responsable al funcionario judicial investigado, por el desconocimiento del deber previsto en el numeral 3º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996 y lo sancionó con un (1) mes de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de treinta (30) días, en su condición de Juez Primero Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Neiva.

24. Mediante escrito radicado el 22 de mayo de 2017, el defensor del investigado

interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revocara la decisión y se absolviera a su prohijado del cargo imputado, por considerar que debe tenerse como causal de exclusión de la responsabilidad “el salvamento de un derecho ajeno, al cual debía ceder el cumplimiento del deber”; alegó que su defendido actuó con apego a principios constitucionales, en contraposición, con las interpretaciones “formalistas” del superior funcional que conoció en grado de consulta el incidente de desacato.

25. Agregó que la decisión de la juez que revisó en grado de consulta la sanción impuesta “fue caprichosa y arbitraria, puesto que nulitar el auto del juez de instancia era algo ilegal e inconstitucional y, por lo tanto, no ataba a su defendido”7.

26. Consideró que no existía el deber de obediencia a su superior, sino que tenía que proteger la vida de la menor accionante en la tutela en la que se dictaron las decisiones cuestionadas y que este derecho está por encima del debido proceso del gerente de la E.P.S. accionada.

27. Agregó que la sentencia de primera instancia no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, toda vez que no realizó una valoración de las pruebas allegadas a la actuación, sino que se limitó a transcribir las consideraciones expuestas en el auto interlocutorio del 5 de diciembre de

2013.

28. El recurso de apelación fue resuelto por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en fallo del 23 de mayo de 2018, en que se confirmó la decisión.

29. Para arribar a la citada resolutiva, la autoridad judicial analizó su competencia funcional, hizo referencia al principio de limitación del ad quem y le recordó al defensor del investigado que “la obligación del apelante en su sustentación reside en determinar con claridad los argumentos errados, interpretaciones equivocadas, y en general, aquellas situaciones calificables como yerros, que considere que tuvieron una relación directa con el sentido de la decisión, para después establecer con suficiencia argumentativa cuál era el camino jurídico que debía imponerse en la providencia.”

30. En este orden, precisó que no se pronunciaría sobre los argumentos dirigidos contra la providencia dictada en el incidente de desacato en grado de consulta ni sobre los calificativos que se emplearon contra la funcionaria que dispuso la 7 El recurrente no explicó las razones por las cuales el auto del superior era inconstitucional e ilegal. “compulsa” de copias, génesis del proceso disciplinario, por no estar encaminados a desvirtuar los elementos de la responsabilidad disciplinaria que el juez disciplinario de primera instancia encontró configurados.

31. En consecuencia, aclaró que únicamente se ocuparía de establecer que la orden dada, en la providencia del 25 de noviembre de 2013, no fuera manifiestamente contraria a derecho y, por ende, generara un deber de obediencia por parte del inferior funcional, esto es, el disciplinado, en su condición de juez de la primera instancia.

32. Al respecto, señaló que ello es de trascendental importancia por cuanto “si resulta cierto que la orden del superior iba en contra de la Constitución o de la ley,

podría concluirse que no nació a la vida jurídica el correlativo deber de obedecerla y, en consecuencia, no habría falta disciplinaria”8.

33. En consecuencia, analizó integralmente la decisión que se predica incumplida por el juez de primera instancia, para concluir que se encontraba acorde con el ordenamiento jurídico y con las pruebas allegadas a la actuación, por lo que el inferior estaba en el deber de acatarla, pues con ella no se afectaba el derecho fundamental de la menor tutelante y sí se desconocían garantías mínimas del debido proceso del sancionado.

34. Señaló que no es aceptable que la protección de ciertos derechos constitucionales se logre a través de la afectación irrazonable de otros y no es justificable que se desconozca el derecho al debido proceso y a la libertad de un funcionario “de manera ilegítima con el fin de proteger la vida y la salud de otra persona”, sin siquiera resultar ello idóneo.

35. Al estudiar la tipicidad de la conducta, encontró acreditado que al juez de primera instancia –investigado– se le indicó que debía rehacer el trámite con respecto al debido proceso –identificación e individualización del funcionario y notificación personal del auto de apertura del incidente de desacato– así como estudiar si concurría el elemento subjetivo del desacato, empleando para ello el período probatorio del incidente, examinando igualmente la idoneidad de la orden, esto es, de la procedencia del traslado de la menor a otro establecimiento hospitalario, según los conceptos médicos que se allegaron a la actuación.

36. Sobre este elemento, el ad quem del proceso disciplinario consideró que se

había acreditado en el proceso que el investigado, en lugar de rehacer el trámite declarado nulo, para proteger el debido proceso del funcionario sancionado, “se limitó a emitir un auto resolviendo el incidente de desato tan solo 3 días después de que su auto fuera nulitado, procediendo a responderle a su superior por qué no debía acatar sus instrucciones y reproduciendo la sanción decretada inicialmente en el auto de 21 de noviembre de 2013”.9 8 Folio 44 del cuaderno número 1 del expediente de tutela. 9 Folio 50 del cuaderno número 1 del expediente de tutela.

37. Consideró, en consecuencia que, al existir una sustracción a la orden del superior funcional con las implicaciones en el debido proceso del sancionado, la conducta era típica.

38. Al estudiar la antijuridicidad de la conducta, no advirtió la acreditación plena de alguna de justificación, esto es, de exclusión de la responsabilidad, concluyendo que “el salvamento de un derecho propio o ajeno”, al cual debía ceder el cumplimiento del deber, requería que el acto de sustracción de éste fuera idóneo, necesario y razonable, así como que el derecho salvado fuera de mayor importancia que el infringido.

39. Con relación a esta causal de justificación, advirtió que el investigado no acreditó en el proceso los elementos objetivos de configuración, y esa Sala no advertía la idoneidad requerida para su configuración, toda vez que la violación de los derechos del funcionario en el incidente de desacato en nada contribuía a la materialización del derecho fundamental de la menor amparado en la tutela,

advirtiéndose que en el caso concreto no resultaba procedente insistir en el cumplimiento de una orden en relación con la cual habían desaparecido los supuestos fácticos y jurídicos existentes al momento de su decreto cuando además la sanción no era el único mecanismo judicial adecuado para lograr el cumplimiento.

40. En consecuencia, no accedió al reconocimiento de est