CE-11001-03-15-000-2018-04498-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DEFECTO SUSTANTIVO - Por aplicación de una regla que no regula el caso en concreto / RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A PENSIÓN DE INVALIDEZ ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ - Aplicación de la normativa vigente respecto de la cuantía y de los factores al momento de adquirir el derecho pensional ¿Si la decisión adoptada por la Corporación demandada se ajustó a derecho al aplicar la sentencia SU-395 de 2017, para resolver la pretensión de reliquidación de la pensión de invalidez? (…) De manera preliminar, debe advertir la Sala que confirmará la decisión impugnada, pues el presente asunto no se trata de un problema de desconocimiento del precedente o de autonomía judicial, sino a la indebida aplicación de las normas pensionales que rigen la situación del señor [CAOR]. Lo anterior pues, si bien, en la decisión cuestionada el Tribunal Administrativo de Risaralda precisó que el régimen pensional aplicable al actor es el Decreto 1848 de 1969, que en su artículo 68 reglamenta lo concerniente al reconocimiento de la pensión de invalidez. (…) Pues bien, tal como se dijera en párrafos anteriores y como lo concluyó el a quo, la jurisprudencia citada por la Corporación demandada para resolver el problema jurídico no le era aplicable al demandante. Lo anterior, por cuanto la sentencia SU-395 de 2017, fue proferida

por la Corte Constitucional dentro del marco de análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respecto a la regla para liquidar el ingreso base de liquidación de las pensiones de las personas que son beneficiarias del régimen de transición de la aludida Ley 100. (…) Ahora bien, la estructuración de la pérdida de capacidad laboral del señor [CAOR] se dio el 27 de diciembre de 1993, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), por lo que las normas aplicables al reconocimiento de la pensión de invalidez eran el Decreto 1848 de 1969 (respecto a la cuantía) y el Decreto 1045 de 1978 (respecto a los factores). Dicha disposiciones fijaron los parámetros y precisaron los factores salariales que debían tenerse en cuenta para liquidar la pensión. Luego, la Sala concluye que la autoridad judicial demandada, dejó de aplicar las normas que regulan la forma de reconocer y reliquidar la pensión de invalidez, y en su lugar, fundamentó su decisión en jurisprudencia de la Corte Constitucional, que no tenía ninguna relación con el régimen aplicable al demandante, ya que se trataba no solo de una pensión de invalidez, sino también que aquella pensión fue adquirida por el beneficiario antes de la entrada en vigencia de la mencionada Ley 100, por lo que, su estudio debió realizarse en el marco de las normas que regían para el momento la estructuración de la invalidez, esto es, -se insisteel Decreto 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978, incurriendo de esta manera, en defecto

sustantivo. Conforme con lo anterior, corresponde a la Sala confirmar la decisión adoptada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que amparó los derechos fundamentales de la parte actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04498-01(AC)

Actor: NORA RESTREPO OSPINA EN CALIDAD DE CURADORA DEL SEÑOR

CARLOS ARTURO OCHOA ROMÁN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la impugnación interpuesta por el Magistrado del Tribunal Administrativo de Risaralda doctor Fernando Alberto Álvarez Beltrán contra la sentencia del 24 de enero de 2019, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que concedió la solicitud de amparo invocada.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones A través de apoderado judicial, la señora Nora Restrepo Ospina en calidad de curadora del señor Carlos Arturo Ochoa Román interpuso acción de tutela contra la sentencia 6 de julio de 2018, proferida por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, que revocó la decisión 26 de julio de 2016, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Pereira, por cuanto, a su juicio, vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social, debido proceso e

igualdad, y a los principios de derechos adquiridos, seguridad jurídica y favorabilidad en derecho laboral e inescindibilidad de la Ley. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:

1. Amparar los derechos a la seguridad social, vida digna y mínimo vital de las personas de la tercera edad, derechos adquiridos y expectativas legítimas, principio de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescendibilidad, debido proceso y derecho a la igualdad procesal de la señora Nora Restrepo Ospina, como curadora del señor Carlos Arturo

Ochoa Román.

2. Ordenar al Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, en amparo a los derechos enunciados, revocar la orden de condenar en costas a la parte demandante.

3. Ordenar al Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 6 de julio de 2018, que revocó la sentencia de primera instancia por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene reliquidar la pensión de vejez de mi asistido con base en los últimos salarios devengado por el empleado oficial y la inclusión de todos los demás factores salariales devengados en el último año de servicios.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. El señor Carlos Arturo Ochoa Román laboró en el Hospital San Vicente en Apia – Risaralda desempeñando el cargo de promotor de saneamiento. Fue incapacitado para trabajar con ocasión a la pérdida de capacidad que sufrió en un

76%. 2.2. Por medio de la Resolución No. 004075 del 9 de mayo de 1995, la Caja Nacional de Previsión Social, reconoció al señor Carlos Arturo Ochoa Román, representado por la señora Nora Restrepo Ospina, pensión de invalidez, a partir del 27 de diciembre de 1993, de conformidad con el Decreto 1848 de 19691. 2.3. Que el 16 de abril de 1997, Juzgado Segundo de Familia de Manizales, posesionó a la señora Nora Restrepo Ospina como curadora del señor Carlos Arturo Ochoa Román2. 2.4. El 29 de enero de 2013, la curadora del señor Carlos Arturo Ochoa Román, a través de apoderado judicial, solicito a la UGPP (antes Cajanal) la reliquidación de la pensión de invalidez con la inclusión de factores salariales y la entidad a través de la Resolución No. RDP 019184 del 25 de abril de 2013, negó lo peticionado3. 2.5. Contra la anterior decisión la demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado a través de la Resolución No. RDP 026015 del 7 de junio de 2013, confirmando la decisión en todas sus partes4. 2.6. Inconforme con lo anterior, a través de apoderado judicial la señora Nora Restrepo Ospina como curadora del señor Carlos Arturo Ochoa Román, inició demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de obtener la reliquidación de la pensión de invalidez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con el Decreto

1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978 y la jurisprudencia del Consejo de Estado. 2.7. El Juzgado Primero Administrativo de Pereira, en sentencia del 26 de julio de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda, ordenando la reliquidación de la pensión de invalidez, con todos los factores devengados en el último año de servicio. 2.8. La anterior decisión fue revocada por el Tribunal Administrativo de Risaralda en providencia del 6 de julio de 2018, en la que expuso que, conforme a las sentencias de la Corte Constitucional SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, en la liquidación de las pensiones sólo se pueden incluir los factores salariales sobre los cuales se hayan realizado los correspondientes aportes a seguridad social. 1 Hoja 9 al 11 del archivo “caratula al folio 49” que obra en CD visible a folio 73 del expediente de tutela. 2 Hoja 4 del archivo “caratula al folio 49” que obra en CD visible a folio 73 del expediente de tutela. 3 Hoja 14 al 19 del archivo “caratula al folio 49” que obra en CD visible a folio 73 del expediente de tutela. 4 Hoja 21 al 26 del archivo “caratula al folio 49” que obra en CD visible a folio 73 del expediente de tutela.

3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. La demandante sostuvo que la providencia atacada incurrió en un defecto sustantivo, en razón a que, para la imposición de las costas, el Tribunal aplicó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y, adoptó un criterio objetivo, sin que se

hubiera comprobado la temeridad o la mala fe de la demandante. Citó para el efecto el artículo 365 del Código General del Proceso que consideró fue desatendido por la demandada y se refirió a la sentencia dictada por la Sección Segunda con número interno 2219-2014 y la sentencia T-283 de 2013, que tratan el tema de la condena en costas. 3.2. Por otra parte, adujo que la sentencia también incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, pues la decisión de revocar la sentencia de primera instancia respecto de la reliquidación de la pensión de invalidez con fundamento en la sentencia SU 395 de 2017, desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado. 3.2.1. Lo anterior, por cuanto indicó que el señor Carlos Arturo Ochoa Román no era beneficiario del régimen de transición ya que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 él ya estaba pensionado y, por tanto, la prestación debe calcularse con fundamento en el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969, pues de no hacerlo así, sería contrariar el principio de inescindibilidad de la norma.

4. Intervención de las autoridades judiciales demandadas El Magistrado del Tribunal Administrativo de Risaralda5, ponente de la decisión atacada, relacionó los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, establecidos en la sentencia C-590 de 2005 y luego consideró que ninguno de esos criterios se cumplían en el presente caso, para lo cual reprodujo varios párrafos del fallo censurado. Finalmente, solicitó declarar la

5 Folio 78 al 81 del expediente de tutela. improcedencia del amparo o, en su defecto, negar la protección de derechos invocados por la actora.

5. Intervención de tercero con interés 5.1. El Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, luego de realizar un recuento de los hechos que dieron origen a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, señaló que la pensión del demandante fue liquidada, teniendo en cuenta el grado de incapacidad laboral, por lo que se le liquidó con el 75 % del último salario devengado. 5.2. Refirió los fundamentos que tuvo el Tribunal demandado para aplicar el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, en cuanto a que sólo se aplicará la norma anterior respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la prestación, pero para efectos de los factores salariales se debía aplicar los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, ya que adquirió su estatus de pensionado en el año 1993, fecha en la cual se estructuró la invalidez. 5.3. Posteriormente refirió los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 y desarrolló sus fundamentos a la luz del caso concreto, para luego enlistar varias sentencias de la Corte Constitucional en las que se definen las pautas de aplicación del IBL. 5.4. Finalmente, solicitó que la acción fuera declarada improcedente o que la solicitud de protección fuera denegada, ya que el Tribunal no incurrió en defecto

sustantivo ni en desconocimiento del precedente.

6. Sentencia impugnada 6.1. La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de enero de 2019, amparó los derechos fundamentales del demandante, en razón a que su decisión se fundamentó en la sentencia SU395 de 2017, la cual limitó su ámbito de decisión a las pensiones que son cobijadas por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 6.2. Concluyó que, en el caso del demandante, al titular de la pensión no le aplican las disposiciones normativas que establecieron el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues adquirió el derecho con anterioridad a su entrada en vigencia, de tal manera que el asunto fue decidido con fundamento en una sentencia que hace una interpretación que se restringe a dicho marco jurídico. 6.3. En virtud de ello, concluyó que se había presentado un defecto sustantivo, en la medida en que al actor le fue liquidada la pensión con fundamento en una tesis jurídica que está sustentada en una norma que no regula el caso. Adicional a ello, adujo que la Ley 100 de 1993 no sería la norma aplicable para determinar los componentes pensionales teniendo en cuenta la fecha de estructuración de la invalidez, y finalmente porque el Tribunal no justificó o explicó la necesidad de tener en cuenta la sentencia SU 395 de 2017 para resolver el asunto

7. Impugnación 7.1. El Magistrado ponente de la decisión controvertida sostuvo que con la decisión adoptada se contrariaban los postulados legales y jurisprudenciales que

establecen la posibilidad que el funcionario judicial pueda acogerse de manera motivada a los criterios de interpretación de la Corte Constitucional y apartarse, como en este caso, de la sentencia del Consejo de Estado, sin que pueda hablarse de desconocimiento del precedente, sino por el contrario de la garantía de la autonomía e independencia en el ejercicio jurisdiccional. 7.2. Reiteró que la decisión adoptada tuvo como fundamento la importancia de acoger de manera estricta los pronunciamientos de unificación del alto Tribunal Constitucional, puesto que tales precedentes deben respetar la interpretación vinculante que efectúe la Corporación, lo cual fue la razón para que se apartaran de la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 7.3. Por tanto, solicitó se revocara la decisión de primera instancia, pues la sentencia atacada no adolece de defecto alguno, pues en aplicación a la autonomía judicial optó por aplicar el precedente establecido por la Corte Constitucional.

CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20126, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

1.2. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha

establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»8 6 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 7 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.

2. Cuestión previa Debe advertir la Sala que el Tribunal Administrativo de Risaralda en cumplimento al fallo de primera instancia proferido por la Sección Quinta de esta Corporación el 24 de enero de 2019, que amparó los derechos fundamentales, emitió sentencia de reemplazo el 28 de febrero de 2019, confirmando la sentencia de primera instancia.

3. Planteamiento y solución del problema jurídico 3.1. Se debe recordar que la parte actora señala que la sentencia atacada incurrió en desconocimiento del precedente, pues aplicó la sentencia de la Corte Constitucional SU-395 de 2017, desconociendo la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda de esta Corporación, que determinó que para el reconocimiento de la pensión se deben incluir todos los factores devengados por el trabajador en el último año de servicio, además, que al beneficiario no les es aplicable la Ley 100 de 1993. Por otra parte, sostiene que se incurrió en defecto sustantivo por la condena en costas impuesta en segunda instancia, ya que ni Ley 1437 de 2011, ni el Código General del Proceso obligan a la imposición de las mismas, más aún cuando la parte no demostró conductas tendientes a dilatar el proceso, ni actuó de mala fe.

3.2. Ahora bien, en el marco del escrito de impugnación el Magistrado Ponente de la decisión atacada señala que se está desconociendo la autonomía judicial, pues en la sentencia se indicaron las razones por las cuales se acogía la tesis adoptada por la Corte Constitucional respecto de la inclusión de factores en la pensión, y se apartaba de la aplicación de la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. 3.3. Luego, la Sala circunscribirá el estudio al escrito de impugnación, por lo que le corresponderá resolver el siguiente problema jurídico: ¿Si la decisión adoptada por la Corporación demandada se ajustó a derecho al aplicar la sentencia SU-395 de 2017, para resolver la pretensión de reliquidación de la pensión de invalidez?

4. Solución al caso concreto 8 SU-573 de 2017. 4.1. Según la parte demandante, la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente desarrollado por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010. Por su parte, en el escrito de impugnación el magistrado ponente de la sentencia objeto de la presente acción de tutela sostuvo que no se respetaba la independencia judicial, en razón a que en la sentencia atacada se indicaron las razones por las cuales se acogía la tesis adoptada por la Corte Constitucional respecto de la inclusión de factores en la pensión, y se apartaba de la aplicación de la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. 4.2. De manera preliminar, debe advertir la Sala que confirmará la decisión

impugnada, pues el presente asunto no se trata de un problema de desconocimiento del precedente o de autonomía judicial, sino a la indebida aplicación de las normas pensionales que rigen la situación del señor Carlos Arturo Ochoa Román. Lo anterior pues, si bien, en la decisión cuestionada el Tribunal Administrativo de Risaralda precisó que el régimen pensional aplicable al actor es el Decreto 1848 de 1969, que en su artículo 68 reglamenta lo concerniente al reconocimiento de la pensión de invalidez, lo cierto es que, en lo que interesa frente a la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores, estuvo fundada en lo siguiente9: Este Tribunal ha venido aplicando el criterio jurisprudencial contenido en pronunciamiento reiterado del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, de fecha 4 de agosto de 2010, conforme al cual los factores base de liquidación pensional enlistados en las normas especiales, no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hayan sido base de cotización, en aplicación de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. No obstante, y a tono con lo expuesto en el acápite que antecede, en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión que se debate, es preciso acudir nuevamente a la Sentencia de Unificación SU-395 de 2017, en la cual, por una parte, se abordó el tema del ingreso base de liquidación (IBL) analizado en dicho punto y, por otra parte, se señaló que la liquidación de

pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizado los aportes al sistema de seguridad social. 9 Fls. 78-80. La referida posición de la guardiana de la Constitución Política, tiene relación con lo dispuesto en la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 superior y en el cual se estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, como quiera que la aludida norma constitucional dispuso en su artículo 1° que: “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)” como igualmente lo resaltó la Corte en la sentencia de unificación SU-395 de 2017. De esta forma, el demandante sólo podrá beneficiarse, en el tema de factores salariales para el cómputo de su pensión de vejez, de los que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, en razón de lo dispuesto en la mencionada sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-395 de 2017. Frente a la fuerza vinculante de estas providencias en recientes pronunciamientos el Tribunal Máximo Constitucional al revisar la constitucionalidad de unas normas que le dan alcance al precedente judicial de los órganos de cierre ordinaria y de lo contencioso administrativo, concluyó que tales precedentes jurisprudenciales deben respetar la interpretación vinculante que efectué dicha Corporación, “la cual es

prevalente en materia de interpretación de los derechos fundamentales y de la Constitución en general”, en consecuencia, preciso el criterio según el cual, las autoridades administrativas y judiciales al emitir una decisión de su competencia no sólo deben tener en cuenta el precedente judicial de su respectivo superior jerárquico sino que de manera análoga deben tener en cuenta de manera preferente y prevalente los pronunciamientos del Máximo órgano Constitucional “que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto, sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad”. (….)” 4.3. Se tiene entonces que, en cuanto a la forma de liquidar la prestación, específicamente los factores que deben incluirse, la providencia atacada señaló que pese a que venía aplicando la tesis adoptada por la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia del 4 de agosto de 2010, en la que se dispuso que para liquidar la pensión se deben incluir todos los factores que de manera habitual y periódica haya devengado el trabajador independientemente que se hayan realizado los aportes, optó por aplicar la sentencia SU-395 de 2017, en la cual, la Corte Constitucional concluyó que para la liquidación de las pensiones, sólo deben incluirse aquellos sobre los cuales se hubiere realizado efectivamente cotizaciones al sistema de seguridad social. 5.4. Pues bien, tal como se dijera en párrafos anteriores y como lo concluyó el a quo, la jurisprudencia citada por la Corporación demandada para resolver el

problema jurídico no le era aplicable al demandante. 5.5. Lo anterior, por cuanto la sentencia SU-395 de 2017, fue proferida por la Corte Constitucional dentro del marco de análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respecto a la regla para liquidar el ingreso base de liquidación de las pensiones de las personas que son beneficiarias del régimen de transición de la aludida Ley 100. 5.5.1. En efecto, indicó la aludida la sentencia SU-395 de 2017, como problema jurídico que: “(…) 3.1. A partir de todos los elementos fácticos y jurídicos reseñados en precedencia, en términos generales le compete a la Sala Plena determinar si, en la presente causa, los fallos judiciales objeto de revisión desconocen el alcance del régimen de transición pensional de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los parámetros de interpretación fijados frente a la forma de calcular el promedio del ingreso base de liquidación aplicable a pensiones del sector público y los factores constitutivos de salario que deben tomarse en consideración para calcular su monto (…)” 5.6. Ahora bien, la estructuración de la pérdida de capacidad laboral del señor Carlos Arturo Ochoa Román se dio el 27 de diciembre de 199310, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), por lo que las normas aplicables al reconocimiento de la pensión de invalidez eran el Decreto 1848 de 196911 (respecto a la cuantía) y el Decreto 1045 de 197812

10 Folio 43, sentencia de primera instancia. Folio 7 del expediente del proceso ordinario. 11 “(…) ARTÍCULO 61.- Definición. 1. Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido el empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, a perdido en un porcentaje no inferior al setenta y cinco por ciento (75%) su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesional a que se ha dedicado ordinariamente. (….) ARTÍCULO 63.- Cuantía de la pensión. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el segundo salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio (respecto a los factores). Dicha disposiciones fijaron los parámetros y precisaron los factores salariales que debían tenerse en cuenta para liquidar la pensión. 5.7. Luego, la Sala concluye que la autoridad judicial demandada, dejó de aplicar las normas que regulan la forma de reconocer y reliquidar la pensión de invalidez, y en su lugar, fundamentó su decisión en jurisprudencia de la Corte Constitucional, que no tenía ninguna relación con el régimen aplicable al demandante, ya que se trataba no solo de una pensión de invalidez, sino también que aquella pensión fue

adquirida por el beneficiario antes de la entrada en vigencia de la mencionada Ley 100, por lo que, su estudio debió realizarse en el marco de las normas que regían para el momento la estructuración de la invalidez, esto es, -se insisteel Decreto 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978, incurriendo de esta manera, en defecto sustantivo. 5.8. Conforme con lo anterior, corresponde a la Sala confirmar la decisión adoptada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que amparó los derechos fundamentales de la parte actora. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar de noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable. 12 “Artículo 45º.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual;

b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968. FALLA

1. Confirmar la sentencia impugn