CE-11001-03-15-000-2018-04500-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / SENTENCIA ABSOLUTORIA - No necesariamente da lugar a la declaratoria de responsabilidad estatal / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a la Sala [determinar si] la sentencia dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, del 15 de mayo de 2018, que revocó la sentencia proferida el 14 de agosto de 2014 expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, incurrió en vía de hecho por defecto factico y desconocimiento del precedente judicial. [En relación con el presunto defecto fáctico,] los medios probatorios examinados por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, no permiten inferir asomo alguno del defecto fáctico porque se colige, que el referido órgano judicial, dentro de sus potestades interpretativas y valorativas del material probatorio, estaba facultado para examinar la incidencia que la conducta del accionante tuvo en la medida de privación de su libertad. En síntesis, en el ejercicio del marco funcional, no se evidencia que el órgano judicial incurriera en un juicio ostensiblemente errado con repercusión en los derechos fundamentales del accionante. En ese sentido, consideró para exonerar de responsabilidad al Estado, que se configuró «la inferencia razonable de autoría»

pues era deber del accionante demostrar el cumplimiento de los procedimientos formales para adelantar la entrevista al denunciante, señor [C.F.G.V.], y con su actuar errado dio lugar a que se adelantara en su contra el proceso penal y se le impusiera la medida de privación de la libertad. [En relación con el segundo defecto,] la motivación del fallo cuestionado, no subsume la causal invocada por desconocimiento del precedente, habida cuenta que, con anterioridad a la sentencia de unificación del 15 de agosto del 2018, las posturas de la Sección Tercera en torno a la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad no eran unánimes, en tanto que en algunos casos se aplicaba la responsabilidad objetiva y en otros era necesario examinar el comportamiento del afectado con la medida de limitación de su libertad. Es indudable entonces, que la decisión absolutoria en el proceso penal, conforme a la evolución jurisprudencial referida, no necesariamente da lugar a la declaratoria de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04500-01(AC)

Actor: HENRY DÍAZ DURÁN Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA Decide la Sala la impugnación de la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 6 de junio de 2019, que declaró improcedente la acción de

tutela instaurada por Henry Díaz Durán en contra del Consejo de Estado, Sección Tercera. Pretensiones En el escrito de tutela se solicita el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia los cuales considera vulnerados el accionante con la expedición de la sentencia del 15 de mayo de 2018, proferida en grado de consulta por la Sección Tercera del Consejo de Estado, que revocó la sentencia del 14 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 1.2. Hechos de la solicitud 1.2.1 Se expresa que contra el accionante se dictó medida de privación de la libertad por hechos originados durante su desempeño como patrullero al servicio de la policía metropolitana de Bogotá, en los que fue acusado por el señor Carlos Fernando Gil Vargas de «haberle quitado un dinero», el que con anterioridad Gil Vargas «había sustraído de la empresa donde laboraba», situación que conllevó su retiro de la institución por decisión del Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá mediante Resolución 010 del 23 de enero de 2008. 1.2.2. Aduce el accionante que de acuerdo a lo previsto en los artículos 295 y 296 del Código de Procedimiento Penal, no era necesario restringir su libertad toda vez que por su condición de funcionario público, podía «garantizar su asistencia a las audiencias, tenía una honorable trayectoria policial» y no existía «tacha alguna

que hiciera pensar al juez que pudiera obstruir la investigación». 1.2.3. Presentó el 15 de marzo de 2011 demanda en el medio de control reparación directa en contra de la Nación, Fiscalía General de la Nación, y solicitó se declarara administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación, Rama Judicial por los perjuicios materiales y morales que le fueron ocasionados, junto con su familia, por la privación injusta de la libertad en sitio de reclusión desde el 28 de marzo al 14 de julio de 2008. 1.2.4 El 14 de agosto de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió sentencia mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al encontrar demostrado que el señor Henry Díaz Durán estuvo privado de la libertad por el delito de concusión y que posteriormente, el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bogotá profirió sentencia absolutoria por cuanto no se acreditó la existencia del hecho constitutivo del tipo penal. 1.2.5. El Consejo de Estado, Sección Tercera, al desatar el grado jurisdiccional de consulta, revocó la sentencia del 14 de agosto de 2014 expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 1.3. Fundamentos Jurídicos del accionante 1.3.1. Desciende el accionante en la invocación del defecto fáctico negativo «por omitir la valoración de la prueba y dar por no probado el hecho que emerge claramente de ella», aspecto que estima se edifica porque la sentencia de la

Sección Tercera, pasó «por encima» de la cosa juzgada y convirtió en una instancia más, un asunto jurídico sobre el cual recaía el efecto mencionado derivado de la —–absolución por inexistencia del hecho punible —–. 1.3.2. Se expresa en el escrito de tutela, que el proceso penal se inició en contra del accionante por una denuncia que resultó falsa y cuya apreciación, aunada a los testimonios sobre el buen desempeño del accionante, no fue efectuada correctamente por el Consejo de Estado, Sección Tercera; e igualmente, se omitió observar que «no fue exhibida en el juicio probatorio prueba o argumento legal plenamente demostrado de la culpabilidad» del señor Díaz Durán, y se inobservó examinar las consecuencias que la privación injusta de la libertad ocasionó en su calidad de vida emocional, social y económica. 1.3.3 De otra parte, esboza el desconocimiento del precedente judicial, y refiere que las altas Cortes han elevado el derecho a la libertad al carácter de fundamental. Sobre el particular, concluye que cuando una persona privada de la libertad es absuelta porque el hecho no existió, no es constitutivo de delito, no lo cometió el sindicado, en aplicación del in dubio pro reo o en virtud de preclusión por configurarse alguna causal exonerativa de la responsabilidad, procede la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado. 1.4. Trámite en primera instancia Mediante auto del 23 de enero de 20191, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar como accionados a los Magistrados

de la Sección Tercera del Consejo de Estado y a los magistrados de la Sección Tercera, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, como terceros interesados, a la Fiscalía General de la Nación y a los señores Diana María Gómez Fonseca, Jhan Michael Díaz Gómez, Lizeth Tatiana Díaz Gómez, Luis Alfredo Díaz Gómez, Daisy Carolina Díaz Durán, Isabel Díaz Durán, Mariela Díaz Durán, Giovanni Díaz Durán, Luis Andrés Díaz Durán y Germán Díaz, para que dentro del término de dos (2) días contados a partir de la notificación de la providencia procedieran a ejercer el derecho a la defensa. 1.5. Intervenciones 1.5.1. De la Sección Tercera del Consejo de Estado. El Consejero de Estado Jaime Enrique Rodríguez Navas, en el escrito de intervención, refirió que cuando se analiza la conducta de la víctima como determinadora del daño, no se realiza el mismo reproche de culpabilidad como elemento de tipo penal, sino que se lleva a cabo un análisis independiente en función del proceso administrativo, bajo la óptica de la culpa grave o dolo civil que pudiera influir causalmente en la producción del daño. En ese orden, aduce que el incumplimiento de los deberes por parte del agente de policía accionante, influyó de manera determinante en su procesamiento penal, «pues de haber registrado en debida forma y como correspondía su actuación frente al denunciante, otra habría sido su suerte en el proceso penal, pues habría dejado evidencia que controvirtiera la versión de quien lo acusó de haber ejercido

constreñimiento mientras ejercía sus labores, y así hubiera demostrado su inocencia sin necesidad de la prolongación de la investigación penal2». 1 Folio 81. 2 Folios 96 a 98 1.5.2. Del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La magistrada María Cristina Quintero Facundo, manifiesta que se abstiene de efectuar pronunciamiento, en virtud a que es la decisión del superior jerárquico la controvertida constitucionalmente y, expresa, que estará atenta al fallo de tutela que se emita3. 1.5.3. De la Fiscalía General de la Nación. La dirección de asuntos jurídicos de la Fiscalía General de la Nación, refiere que de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 15 de agosto de 2018, correspondía a la parte tutelante demostrar que dicho ente incurrió en una actuación abiertamente arbitraria y violatoria de los procedimientos legales que se adelantaron dentro del proceso penal seguido contra el señor Henry Díaz Durán, y manifiesta que no se satisfizo debidamente la carga probatoria que le era exigible al accionante4. 1.6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Cuarta en sentencia del 6 de junio de 2019, declaró improcedente la acción de tutela. En sustento, adujo que el accionante se limitó a acusar a la autoridad judicial demandada en el medio de control reparación directa de valorar indebidamente los elementos probatorios y de reabrir el debate del proceso penal, sin establecer de manera específica cuáles fueron los medios defectuosamente examinados y de

qué forma un estudio diferente habría cambiado el sentido de la decisión. De otra parte, expresa que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, explicó de manera clara las razones por las cuales el hecho de que Henry Díaz Durán hubiese sido absuelto en el proceso penal, no implicaba per se la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto mientras se adelantaba la respectiva investigación, y explicó a partir de los argumentos expuestos por el juez de control de garantías que decretó la medida de aseguramiento, por qué su actuación fue determinante en la producción del daño. 3 Folio 95 y 95v. 4 Folios 96 a 106. Concluye que el accionante únicamente presentó su inconformidad con el sentido de la decisión, sin plantear un genuino debate constitucional que habilite la procedencia de la acción de tutela, exigencia argumentativa que resulta mayor para la procedencia de este medio de amparo contra providencia judicial, lo que tiene justificación en virtud de los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica, autonomía e independencia judicial5. 1.7. Impugnación En el escrito de impugnación, el accionante reitera los argumentos expuestos en el escrito de tutela referidos a la violación de los derechos constitucionales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Manifiesta que una vez fue absuelto por la autoridad judicial respectiva y recobró su libertad, le ha sido imposible ubicarse laboralmente porque la única oportunidad que tuvo fue como investigador privado en la empresa ESTUDIOS LEGALES LTDA, de la cual se retiró debido a la estigmatización que sufrió por parte de sus

compañeros. Refiere que la privación de la libertad, desconoció sus derechos fundamentales al debido proceso y que la responsabilidad objetiva que aplicó el Tribunal como línea jurisprudencial, debía ser respetada; en consecuencia, no le correspondía al Consejo de Estado llevar a cabo la reapertura de un nuevo debate lo cual quebrantó el principio de la cosa juzgada. Enfatiza que la acción de tutela ostenta relevancia constitucional porque se vulneró el derecho a una «sana» administración de justicia en tanto que en la sentencia cuestionada, se desvirtuaron consideraciones de los jueces penales que fueron determinantes para absolverlo del ilícito que se le endilgó «concusión»6.

2. Consideraciones 2.1. Competencia 5 Folios 114 a 118v. 6 Folios 132 a 151.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 20187, según el cual «[L]as tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, propuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 6 de junio de 2019. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala conocer de la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación el 6 de junio de

2019, que declaró improcedente la acción de tutela y examinar, si como lo aduce la parte actora, la sentencia dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, del 15 de mayo de 2018, que revocó la sentencia proferida el 14 de agosto de 2014 expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, incurrió en vía de hecho por defecto factico y desconocimiento del precedente judicial. 2.3. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas. Estos artículos, posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad 7 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la

posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional8 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20059, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que

se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». 8 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 9 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 201210, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia.

Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 201411 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4. Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra la sentencia del 15 de mayo de 2018 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C 2.4.1. El asunto tiene relevancia constitucional. Al respecto es necesario precisar que a diferencia de lo considerado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, la Sala aprecia que, aunque tratándose de acciones de tutela contra decisiones de las Altas Cortes la carga argumentativa exigida es mayor y, por ende, la acción de tutela es de carácter restringido conforme a los dictados señalados por la Corte Constitucional en la sentencia SU 573 de 201712, la acción de tutela debe examinarse de fondo por involucrar la violación del derecho fundamental al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 2.4.2. Se agotaron los medios de defensa judicial como quiera que contra el fallo objeto de la acción de tutela, no proceden otros medios ordinarios de defensa, ni las causales previstas para la interposición del recurso extraordinario de revisión. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González.

Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 11 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez. Expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 12 Referencia: Expediente T-3.329.158, demandante: Clovis Barrios de Chicó, demandado: Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, magistrado ponente: Antonio José Lizarazo. 2.4.3. Se presentó con inmediatez porque la sentencia examinada fue proferida el 15 de mayo de 2018, notificada por edicto del 26 de julio de 2018, desfijado el 30 de ese mismo mes y año13 y, la acción de tutela se instauró el 30 de noviembre de 2018, con lo cual se satisfacen los parámetros fijados por la Sala Plena del Consejo de Estado, sobre el término para su ejercicio, que no debe sobrepasar los seis meses. 2.4.4. Los hechos y los argumentos en que se fundamenta la acción de tutela guardan coherencia lógica y temporal. 2.4.5. La presente demanda no se dirige a controvertir una sentencia de tutela, toda vez que la providencia censurada fue proferida al interior de un proceso en el medio de control reparación directa. 2.5. Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Además del cumplimiento de los requisitos general de procedibilidad de la acción de tutela, el accionante debe demostrar que la vulneración que imputa a la providencia judicial se adecúa, al menos, a una de las causales específicas

de procedibilidad del amparo14 contra providencias judiciales, es decir, que la actuación judicial se encuentre inmersa en alguno de los siguientes vicios o defectos: a) el defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b) el defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c) el defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d) el defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) el error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; f) la decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones 13 Folio 122 cuaderno 3 del expediente en préstamo. 14 Mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional reunió las causales genéricas y específicas de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales, estableciendo un total de ocho causales. en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) el desconocimiento del precedente, hipótesis que se

presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado; y, h) la violación directa de la Constitución, que se predica cuando, de manera ostensible y flagrante, la decisión del órgano judicial contradice los postulados recogidos en la Carta Política. Como se observa, a pesar de que en cada caso se confirme la procedencia general de la acción de tutela, es necesario verificar la presencia de alguno de los defectos y vicios mencionados, pues lo que subyace en la acción es la censura de una decisión judicial, cuya modificación implicaría alterar el principio constitucional de la seguridad jurídica. En el presente asunto, la parte accionante formula la causal por defecto fáctico y desconocimiento del precedente judicial y, en ese orden se pasará a verificar si dichas causales se subsumen o no en el fallo cuestionado no sin antes hacer alusión, a los presupuestos jurisprudenciales para su configuración. 2.5.1. Defecto fáctico De acuerdo con la Corte Constitucional, se está en presencia de un defecto fáctico cuando, al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela, «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión»15. En ese sentido, ha señalado la Corte que el defecto fáctico puede presentarse en

una dimensión positiva o en una dimensión negativa (omisiva) de la valoración y práctica de las pruebas que realice el funcionario judicial. La primera comprende valoraciones inadecuadas, mientras que la segunda, implica omisiones en el decreto o la práctica y la valoración de las pruebas. Asimismo, ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una vía de hecho. De ahí que sólo sea factible fundar una acción de tutela en este defecto cuando se observa que la valoración probatoria es manifiestamente arbitraria. 15 Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998, T-213 de 2008 y T-1021 de 2005, entre otras.

En palabras de la Corte: [e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento16. [Negrillas fuera del texto] De acuerdo con las características del sub examine, la Sala hará énfasis en la hipótesis denominada «defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio»17, cuando advierta que el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide apartarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido18; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas, no se abstiene de excluirlas y, por el contrario, con base en ellas fundamenta su decisión19. 16 Corte Constitucional, sentencia T-1021 de 2005. M. P. Jaime Araujo Rentería.

17 Corte Constitucional. Sentencia T-781 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 18 Mediante sentencia T-450 de 2001, por ejemplo, se declaró la configuración de este defecto, debido a que un juez de familia, dentro de un proceso de aumento de cuota alimentaria, en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro, decidió incrementarla en detrimento del demandado. Textualmente se consignó: «en el expediente no existen pruebas o indicios que avalen la posibilidad de aumentar la cuota alimentaria de la manera como lo hizo el juez competente, y si bien tras su determinación existe una clara intención encaminada a proteger los derechos de la niña, reprochando a su vez la indisposición que demostró el padre durante el trámite del proceso, estas no son razones suficientes para justificar la decisión, pues aquí también está en juego el respeto al debido proceso que se predica de toda actuación judicial. Por eso, tiene razón el juez de instancia a quien le correspondió conocer de la tutela, cuando afirma que: «a pesar de que se adopte la tesis que el juez en algunas materias de familia puede fallar más allá de lo pedido o por fuera de lo pedido, lo que si no puede hacer es más allá o por fuera de lo probado, ya que en tal caso la decisión sólo responde a su propio arbitrio, contradiciendo el deber de motivación o fundamentación de la providencia, lo cual vulnera ostensiblemente el debido proceso». Por estas razones el fallo de instancia será confirmado». 19 Este punto fue ampliamente estudiado en el caso que resuelto mediante sentencia SU-159 de 2002, en el cual se examinó el hecho de que la prueba obtenida ilícitamente (grabación ilícita de comunicaciones) tendría

la virtualidad de comunicar su vicio a las demás pruebas del proceso. Sostuvo la Corte en aquella oportunidad: «sin duda, la cuestión que merece el mayor análisis constitucional en este caso es la relativa a la vía de hecho por defecto fáctico. La Corte encuentra que la grabación de la conversación telefónica fue excluida del acervo probatorio tanto por la Fiscalía General como por la Corte Suprema de Justicia y que las pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución de acusación y a la sentencia condenatoria no son derivadas de dicha grabación, sino que provienen de fuentes separadas, independientes y autónomas. El que la noticia criminis haya consistido en la información periodística sobre la existencia de la grabación, no hace que todas las pruebas sean fruto de ella. En este caso, claramente no lo fueron dado que la Fiscalía desplegó una actividad investigativa que la condujo a pruebas independientes de la grabación, como el patrón de reuniones y llamadas antes y después de la adjudicación de las emisoras, las certificaciones de las comunicaciones provenientes de las empresas de telefonía, los testimonios sobre cómo se hizo la adjudicación por parte de integrantes del comité correspondiente, el análisis de la elaboración y aplicación de una gráfica de criterios de adjudicación presentada por el petente, entre otras pruebas completamente ajenas al contenido de la conversación ilícitamente interceptada y grabada (...) La Corte también rechaza la insinuación de que una prueba ilícita contamina ipso facto todo el acervo probatorio. La Constitución garantiza que la prueba obtenida con violación del debido proceso sea excluida del acervo. Pero no se puede confundir

la doctrina de los frutos del árbol envenenado con la teoría de la manzana contaminada en el cesto de frutas. La primera exige excluir las pruebas derivadas de la prueba viciada, lo cual se deduce de