CE-11001-03-15-000-2018-04507-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema en el último año de servicios / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO – SU del 25 de abril de 2019 De la revisión de la providencia objeto de tutela, no se observa que, para resolver el caso del actor, la autoridad judicial demandada hubiese aplicado las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional en tales sentencias. De hecho, en las consideraciones de la sentencia acusada no se lee ninguna referencia a las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, como lo sugiere el demandante. Lo que sí advierte la Sala es que el tribunal se refirió al marco legal aplicable para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación de docentes oficiales y explicó, por ejemplo, que los docentes se encuentran exceptuados del ámbito de aplicación de la Ley 100 de 1993 y que las prestaciones «se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989». Seguidamente, afirmó que «si el régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993 no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes, cabe concluir que esta prestación continúa sometida al régimen legal anterior, que no es otro que el de la Ley 33 de 1985». Basta lo anterior para concluir que el tribunal no aplicó las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte

Constitucional, sino la Ley 33 de 1985. Luego, no puede concluirse que el tribunal incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación de reglas jurisprudenciales. (…) Por último, vale poner de presente que la decisión del tribunal coincide con la reciente sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que unificó la jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04507-01(AC)

Actor: MILTON PINO MOSQUERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CHOCÓ La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Milton Pino Mosquera contra la sentencia del 22 de enero de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que denegó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, el señor Milton Pino Mosquera, mediante apoderada judicial, pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, al mínimo vital, seguridad social en pensiones, de acceso a la administración de justicia y dignidad humana, que estimó vulnerados

por el Tribunal Administrativo de Chocó. En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: 2ª. Como consecuencia de la declaración anterior declaración, el Consejo de Estado, dejará sin efecto alguno, la sentencia No. 0147 del 01 de noviembre del 2018, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado N°. 270013333004201700005601, instaurada por la suscrita (…). Así mismo, ordenará al Tribunal ya identificado, que en el improrrogable término de cuarenta (48) horas, a partir de la notificación de la sentencia a dictar, profiera una nueva decisión judicial confirmando en todas sus partes la del Juzgado Cuarto Administrativo de Quibdó No. 059 fecha el 16 de mayo de 2018, con la adición de LA INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA

PENSIONAL1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor Milton Pino Mosquera se desempeñó como docente oficial por más de 20 años. 2.2. Mediante Resolución N°. 512 de 2013, la Secretaría de Educación de Chocó reconoció y liquidó la pensión de jubilación al señor Milton Pino Mosquera. 2.3. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Pino Mosquera pidió la nulidad de la Resolución N°. 512 de 2013 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores devengados en el

1 Folio 4 del expediente de tutela. último año de servicio. 2.4. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo de Quibdó, que, mediante sentencia del 16 de mayo de 2018, accedió a las pretensiones. 2.5. Las partes apelaron y el Tribunal Administrativo de Chocó, mediante sentencia del 1° de noviembre de 2018, revocó la decisión y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, por cuanto el señor Milton Pino Mosquera no probó que hubiese cotizado a seguridad social sobre los factores que pretende que se incluyan en el ingreso base de liquidación.

3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. El señor Milton Pino Mosquera sostuvo que están cumplidos los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y, por ende, debe estudiarse el fondo del asunto. 3.2. En cuanto a las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela, el demandante sostuvo que la sentencia del 1° de noviembre de 2018, incurrió en defecto sustantivo, pues el tribunal demandado no tuvo en cuenta que el régimen pensional de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, corresponde al previsto en la Ley 33 de 1985 y que, por lo tanto, «no resulta procedente aplicar el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debido a que, por mandato del artículo 279 de la misma preceptiva legal, se consagra la excepción»2. Que, incluso, así lo concluyó la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 28

de agosto de 2018. 3.2.1. Que el defecto sustantivo también se configuró porque el tribunal aplicó indebidamente las reglas jurisprudenciales fijadas en las sentencias C-285 de 2013 y SU-230 de 2015. Que, de hecho, las Secciones Cuarta y Quinta de esta Corporación han concedido el amparo solicitado por otros docentes a los que también se les aplicó indebidamente las reglas fijadas en esas sentencias. 3.3. Por último, el demandante alegó que el tribunal debió reconocer la indexación de la primera mesada pensional, pero no expuso ningún argumento al respecto.

4. Intervención de la autoridad judicial demandada 4.1. El Tribunal Administrativo de Chocó, por conducto de la magistrada ponente de la decisión acusada, pidió que se denegaran las pretensiones de la 2 Folio 12 del expediente. acción de tutela presentada por el señor Pino Mosquera, por cuanto el caso se resolvió en los términos propuestos en la apelación, y conforme con las pruebas que obraban en el proceso, así como en las normas que regulan el asunto y la jurisprudencia que se estimó aplicable. Para sustentar tal afirmación, transcribió, en lo pertinente, la providencia objeto de tutela. 4.1.1. Que, en todo caso, la competencia del juez de tutela cuando se trata de providencias judiciales es restringida, toda vez que «no puede llegar al extremo de corregir las interpretaciones del juez de conocimiento cuando estas encuentran sustento legal y/o jurisprudencial, razonable y lógico para el momento en que fue proferida su decisión, pues de lo contrario sería tanto como desconocer el principio

de la autonomía interpretativa del operador jurídico ordinario y la garantía del juez natural»3.

5. Intervención de terceros con interés La Fiduprevisora S.A. y el Ministerio de Educación Nacional no se pronunciaron sobre los hechos que motivaron la interposición de la acción de tutela de la referencia.

6. Sentencia impugnada 6.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 22 de enero de 2019, denegó el amparo solicitado, pues «como no media parámetros para establecer qué sumas deben tenerse en cuenta en la pensión de jubilación de los mentados educadores, es sable acudir a la jurisprudencia que regula asuntos análogos, como la del máximo tribunal constitucional y del Consejo de Estado, consistente en que solo tienen incidencia pensional los factores sobre los cuales se cotizó, premisa que permite evidenciar que la providencia reprochada en esta instancia judicial no quebranta preceptos superiores»4. 6.2. Por otra parte, explicó que hizo bien el tribunal demandado al no reconocer la indexación de la primera mesada pensional, habida cuenta de que el demandante se retiró del servicio cuando cumplió el estatus de pensionado y, por lo tanto, no se generó un detrimento económico que deba resarcirse.

7. Impugnación El demandante impugnó el fallo de primera instancia. Pidió que se revocara y que, en su lugar, se accediera al amparo solicitado. Para el efecto, insistió en que la providencia acusada incurrió en defecto sustantivo, por indebida aplicación de las reglas jurisprudenciales previstas en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de

2015, pues tales reglas «no cobijan a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al excluir a los vinculados antes de la vigencia de la ley 812 del 2003»5. 3 Folio 69 del expediente de tutela. 4 Folios 94 del expediente de tutela. 5 Folio 102 (vuelto) del escrito de tutela.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20126, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental

absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, cuando se trata de una acción de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»8. 6 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 7 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 8 SU-573 de 2017.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si la sentencia del 1° de noviembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Chocó, incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación de las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.

3. El defecto sustantivo como causal de procedencia de la acción de

tutela contra providencias judiciales 3.1. El defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. 3.2. La falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso. También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. 3.3. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan o aplican, a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. 3.4. Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no le corresponde.

3.5. En el mismo sentido, la Corte Constitucional dice que el defecto sustantivo se presenta cuando9: (i) La decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la que se aplicó. 3.6. Ahora, la Corte Constitucional en las sentencias de constitucionalidad o de unificación fija el alcance y contenido de la ley, con el fin de garantizar el derecho a la igualdad y el principio de la seguridad jurídica. Eso quiere decir que las reglas 9 Ver sentencias T-804 de 1999, T-522 de 2001, T189 de 2005, T-244 de 2007 y T-972 de 2007. de interpretación que se fijan en esas sentencias vienen a ser parte de la propia ley. Por lo tanto, también podría incurrirse en defecto sustantivo por aplicación indebida, cuando se aplica una regla de interpretación fijada por la Corte Constitucional a un caso que no corresponde.

4. Sobre el defecto sustantivo en el caso concreto

4.1. El señor Milton Pino Mosquera sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, por indebida aplicación de las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. 4.2. Sin embargo, de la revisión de la providencia objeto de tutela, no se observa que, para resolver el caso del actor, la autoridad judicial demandada hubiese aplicado las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional en tales sentencias. De hecho, en las consideraciones de la sentencia acusada no se lee ninguna referencia a las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, como lo sugiere el demandante. Lo que sí advierte la Sala es que el tribunal se refirió al marco legal aplicable para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación de docentes oficiales y explicó, por ejemplo, que los docentes se encuentran exceptuados del ámbito de aplicación de la Ley 100 de 1993 y que las prestaciones «se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989»10. Seguidamente, afirmó que «si el régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993 no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes, cabe concluir que esta prestación continúa sometida al régimen legal anterior, que no es otro que el de la Ley 33 de 1985»11. 4.3. Basta lo anterior para concluir que el tribunal no aplicó las reglas

jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional, sino la Ley 33 de 1985. Luego, no puede concluirse que el tribunal incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación de reglas jurisprudenciales. 4.4. La Sala debe precisar que en otras oportunidades ha concedido el amparo solicitado12, porque los Tribunales Administrativos habían aplicado a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015 sobre el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, régimen al que no están sometidos los docentes, en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. 4.4.1. Esas circunstancias, sin embargo, no se presentan en este caso, pues la sentencia objeto de tutela fue clara en precisar que los docentes se encuentran exceptuados del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y que la aplicación de la Ley 33 de 1985 se deriva de la Ley 91 de 1989, mas no del régimen de transición previsto en la Ley 100. 10 Página 10 de la sentencia (folio 170 (vuelto) del proceso ordinario). 11 Página 12 de la sentencia (folio 171 (vuelto) del proceso ordinario). 12 Ver, entre otras, la sentencia del 4 de octubre de 2018, dictada en el proceso de tutela N°. 11001-03-15-000-2018-01772-00. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 4.5. Por último, vale poner de presente que la decisión del tribunal coincide con la

reciente sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201913, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que unificó la jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial. La Sección Segunda de esta Corporación fijó la siguiente regla cuando se trata de docentes que se vincularon antes de la Ley 812 de 2003 (como ocurre en el caso de la demandante): En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. (…) De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 4.6. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico planteado: la sentencia del 1° de noviembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Chocó, no incurrió en defecto sustantivo, por cuanto no aplicó las reglas jurisprudenciales fijadas por

13 Radicado 680012333000201500569-01. la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, sino directamente la Ley 33 de 1985. 4.7. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 22 de enero de 2018, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, pero por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada Ausente en comisión

MILTON CHAVES GARCÍA

Magistrado

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Magistrado