CE-11001-03-15-000-2018-04514-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA SENTENCIA DE TUTELA / Procedencia excepcionalísima / INEXISTENCIA DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA – No se cumple la hipótesis fijada en la SU-627 de 2015 / CAUSALES ESPECÍFICAS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA – El actor no cumple con la carga argumentativa / CONVOCATORIA 428 DE 2016 – Se resolvió el recurso de súplica contra el auto de suspensión provisional del concurso En el caso en estudio, el actor no demostró que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 19 de noviembre de 2018, se hubiera proferido en una situación de fraude, situación en la que de forma excepcional procede la tutela contra otra providencia de tutela. De igual forma, es necesario resaltar que, acorde con lo previsto en el Decreto 2591 de 1991, el referido fallo de tutela fue enviado a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Además, que el demandante no expuso, de manera suficiente y motivada, las razones por las cuales considera que, en términos de la Corte, se vulneraron los derechos fundamentales invocados, pues el actor no presentó argumentos que permitan identificar el cumplimiento de alguna causal de procedibilidad especial de la acción de tutela contra providencia judicial. No identificó un abuso palmario del derecho, específicamente, una vulneración que atente contra derechos fundamentales del actor. (…) Cabe advertir que, mediante providencia proferida el 7 de marzo de 2019, la Sección Segunda Subsección A resolvió el recurso de súplica interpuesto

contra el auto de 23 de agosto de 2018, que ordenó la suspensión provisional deloncurso de méritos abierto por la Convocatoria 428 de 2016. La providencia que resolvió el recurso de súplica revocó la suspensión provisional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04514-00(AC)

Actor: OSCAR ALBEIRO CUARTAS GIRALDO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Y OTROS Oscar Albeiro Cuartas Giraldo interpuso acción de tutela contra la referida autoridad judicial1 por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, igualdad, seguridad social y de acceso a cargos públicos y los principios de buena fe y confianza legítima. En consecuencia, solicitó: 1 Ver cuestión previa en consideraciones “Segundo: (…) se sirva ordenar a las demandadas se abstengan de continuar con el concurso público de méritos y por tanto nombrar a cualquiera de las personas que participaron en él mientras no se decida de fondo el proceso que actualmente cursa en el Consejo de Estado.”2

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: La Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC), mediante Convocatoria 428, adelantó el concurso abierto de méritos para proveer de

manera definitiva los empleos vacantes en la planta de personal de carrera

administrativa de algunas entidades públicas del departamento de Antioquia. El Colegio Nacional de Inspectores de Trabajo – CNIT, dentro del proceso de simple nulidad con radicado número 2017-00326-00, solicitó la suspensión provisional del Acuerdo 2016000001296 del 29 de julio de 2016, por medio del cual la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos para proveer vacantes de los empleos de planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de trece (13) Entidades del Sector Nación, Convocatoria 428 del 2016. El 23 de agosto de 2018, el magistrado William Hernández Gómez, Consejero de la Sección Segunda, Subsección A profirió providencia en la que, como medida cautelar, ordenó a la CNSC suspender provisionalmente la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto por la Convocatoria 428 de 2016. El fundamento de dicha decisión consistió en que revisado el texto del Acuerdo 20161000001296 del 29 de julio de 2016, se encontró que este se suscribió por el Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil sin la firma del representante del Ministerio del Trabajo, lo que podría conllevar una expedición irregular del acto. La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó la aclaración de los efectos de la medida cautelar decretada. El 6 de septiembre de 2018, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado aclaró la providencia en el sentido de precisar que se suspendía provisionalmente la actuación administrativa con ocasión del concurso de méritos

abierto solo respecto del Ministerio de Trabajo, el cual hace parte de la Convocatoria 428 de 2016, hasta que se profiera sentencia. El 19 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la acción de tutela con radicado número 05001-33-33-002-2018-00518-01, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, amparó los derechos fundamentales invocados por el actor Daniel Andrés López Valencia. En consecuencia, ordenó al Ministerio del Trabajo cumplir con lo establecido en el artículo 59 del Acuerdo 2016000001296 del 29 de julio de 2016, esto es, proferir el acto administrativo para nombrar en periodo de prueba a los aspirantes incluidos en las listas de elegibles. Sustentó la decisión en que en el proceso de simple nulidad únicamente se estaba analizando la actuación de la CNSC, de modo que la medida cautelar no suspende los nombramientos que deba realizar el Ministerio del Trabajo, máxime si se tiene en cuenta que la lista de elegibles se encuentra en firme. 2 Folio 4 Resaltó que no era procedente ordenar al Ministerio del Trabajo solo el nombramiento del actor Daniel Andrés López Valencia, por lo que el efecto del fallo es inter comunis, porque se debe respetar el derecho fundamental a la igualdad de todos aquellos que participaron y aprobaron el concurso de méritos.

3. Fundamentos de la acción de tutela El actor Oscar Albeiro Cuartas Giraldo afirma que se desempeña en provisionalidad como Inspector de Trabajo y Seguridad Social, Código 2003, grado 14, en el Ministerio del Trabajo, Territorial Antioquia.

Señaló que la sentencia de tutela de 19 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, vulnera los derechos fundamentales invocados y los principios de buena fe y seguridad jurídica, pues la orden proferida por ese Tribunal desconoce la medida cautelar dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que suspendió las actuaciones del concurso de méritos abierto por la Convocatoria 428 de 2016.

4. Trámite previo Mediante auto del 10 de diciembre de 2018, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes y a los terceros interesados, a quienes se les remitió copia de la demanda.3

5. Oposición El Tribunal Administrativo de Antioquia advirtió que la jurisprudencia constitucional ha establecido que no es procedente la acción de tutela para controvertir otro fallo de tutela.

Además, reiteró lo expuesto en el fallo controvertido, esto es, que la medida cautelar que decretó la Sección Segunda del Consejo de Estado estaba dirigida a suspender las actuaciones de la CNSC y no las actuaciones del Ministerio del Trabajo. De ahí que la medida cautelar no suspende los nombramientos que debe realizar el Ministerio del Trabajo una vez conformada la lista de elegibles. De igual forma, adujo que su actuación no vulnera los derechos fundamentales al trabajo, seguridad social y acceso a cargos públicos, pues el actor desempeña un cargo público en provisionalidad, por lo que cuenta con estabilidad laboral relativa. Por tanto, respecto de esa vinculación procede el retiro del servicio para proveer el cargo con la persona que superó satisfactoriamente el concurso de méritos.

Adujo que tampoco vulneró los principios de buena fe y confianza legítima, puesto que los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa, como el demandante, sabían que existía la posibilidad de que las personas que aprobaran el concurso de méritos satisfactoriamente podían ser nombradas en dichos cargos. El despacho del doctor William Hernández Gómez, magistrado de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado advirtió que las pretensiones de la tutela no están dirigidas a cuestionar ninguna providencia judicial, sino la actuación del Ministerio del Trabajo. 3 Folio 10 Señaló que fue vinculado a la presente acción de tutela, porque en los hechos el actor hizo referencia a la medida cautelar proferida en el expediente de simple nulidad identificado con radicado número 2017-00326-00. Aclaró que en su despacho se radicaron dos demandas de nulidad simple, que si bien hacen referencia a la Convocatoria 428 de 2016, recaen sobre concursos de diferentes entidades, a saber: i) proceso con radicado 1563-2017, en el que solamente se demandó el concurso del Ministerio del Trabajo; ii) proceso 13922018, en el que se demandó el concurso de otras entidades. Informó que en el proceso con radicado número 1563-2017, se presentaron varios memoriales de recurso de súplica contra el auto de 23 de agosto de 2018, que decretó la medida cautelar. El Ministerio del Trabajo contestó la tutela y expresó que la CNSC desconoció los trámites y requerimientos previstos para adelantar el proceso de selección para

los cargos convocados en la Convocatoria 428 de 2016, pues adelantó dicha convocatoria de forma unilateral y sin tener en cuenta que esa entidad no contaba con apropiación presupuestal para ello. Adujo que la CNSC, mediante oficio de 30 de agosto de 2018, informó al Ministerio la firmeza de la lista de elegibles, por lo que desconoció la orden impartida en la medida cautelar proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, pues dicha orden suspendió cualquier tipo de actuación en todas las etapas del concurso. No obstante, advirtió que las listas de elegibles no estaban en firme, puesto que fueron notificadas de forma extemporánea. Así mismo, consideró que la lista de elegibles perdió fuerza ejecutoria, puesto que la CNSC profirió dicha actuación desconociendo la medida cautelar proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Manifestó que el presente amparo no cumple los requisitos constitucionales para que proceda la tutela contra actos administrativos que se profieran en el marco de un concurso de méritos. Solicitó que se vinculen al presente trámite de tutela a los funcionarios nombrados en provisionalidad, toda vez que serían desvinculados como consecuencia de la eventual orden de tutela. Pidió que se tengan en cuenta varios fallos proferidos por distintas autoridades judiciales en los que se negó el amparo constitucional de nombramiento solicitado mediante tutela. Expresó que a pesar de la inexistencia de criterio unificado por parte de los jueces de tutela, ha dado cumplimiento a las órdenes impartidas y ha realizado los

respectivos nombramientos en periodo de prueba de los tutelantes, en el cargo de carrera Inspector del Trabajo y la Seguridad Social Código 2003, Grado 13. En memorial enviado por correo electrónico el 29 de enero de 2019, consideró que la presente acción de tutela debió ser rechazada, porque controvierte otro fallo de tutela que hizo tránsito a cosa juzgada y no cumple los requisitos excepcionales de procedencia de tutela contra otra sentencia de tutela. Además, anotó que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial para controvertir los actos administrativos que le notifiquen la terminación del nombramiento en provisionalidad. Así mismo, expresó que la etapas del concurso de méritos quedaron agotadas mediante la conformación de la lista de elegibles, acto administrativo que goza de presunción de legalidad y que concede el derecho de las personas que la integran a ser nombrados en periodo de prueba. Anotó que la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado en el auto aclaratorio de 6 de septiembre de 2018, indicó que la medida cautelar decretada solamente recae sobre las actuaciones adelantadas por la CNSC, por lo que las actuaciones administrativas expedidas después de estar en firme la lista de elegibles escapan al objeto de este asunto, máxime si se tiene en cuenta que la lista de elegibles fue proferida el 9 de agosto de 2018 y quedó en firme el 27 del mismo mes, es decir, antes de que cobrara firmeza la medida cautelar. La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC sostuvo que la medida cautelar proferida por la Sección Segunda de esta Corporación no afectó la lista de elegibles proferida en el marco de la Convocatoria No. 428 de 2016, puesto que

cobraron firmeza antes la ejecutoria de la aclaración de la medida cautelar. De modo que existe la obligación de la entidad de realizar los nombramientos en periodo de prueba. Advirtió que las personas que hacen parte de la lista de elegibles tienen derechos subjetivos que no pueden ser desconocidos por ninguna entidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Cuestión previa Si bien en la carátula del expediente se anotó como demandado al Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección A, del escrito de tutela se advierte que el demandado es el Tribunal Administrativo de Antioquia. En consecuencia, se ordenara que, por Secretaría, se corrija la rotulación del expediente en ese sentido.

Aclarado lo anterior, procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta por Oscar Albeiro Cuartas Giraldo contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.

2. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

3. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo han

reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales4 y especiales5 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. Caso concreto En el presente caso, encuentra la Sala que el actor pretende que se deje sin efectos la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 19 de noviembre de 2018, en el expediente con radicado número 2018-0051801, pues, a su juicio, la orden impartida vulnera los derechos fundamentales invocados. Advierte la Sala que la presente acción de tutela es improcedente. Lo anterior, por cuanto de conformidad con lo establecido en la jurisprudencia constitucional6 es improcedente estudiar providencias que se profieran dentro del trámite de otra acción de tutela. No obstante, mediante sentencia SU-627 de 2015, la Corte Constitucional definió 4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el

accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 6 La no procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela se fijó en la Sentencia SU1219 de 2001 y se reiteró, entre otras, en las Sentencias T021, T-174, T-192, T-217, T-354, T444, T-623 y T-625 de 2002; T-200, T-502 y T-1028 de 2003; T-528 de 2004; T-368 y T-944 de 2005; T-059 y T237 de 2006; T-104 de 2007; T-1208 de 2008; T-282 de 2009; T-041, T-137, T-151 y T-813 de 2010; T-474 y T-701 de 2011; T-208 de 2013. los casos en los que resulta procedente la acción de tutela para amparar la presunta vulneración de derechos fundamentales en el marco de otra acción de

tutela, de la siguiente manera: “4.6. Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia. 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y

(iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional. (Negrilla de la Sala) […] “. Sumado a la anterior, en la sentencia SU-585 de 2017, la Corte Constitucional reiteró los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y reiteró que la acción de tutela no procede contra providencia judicial y que el actor debe cumplir con una carga argumentativa relacionada con la presunta vulneración. Al respecto dijo: “… iv)[Que]La providencia judicial controvertida no sea una sentencia

de acción de tutela ni, en principio, la que resuelva el control abstracto de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, ni la acción de nulidad por inconstitucionalidad por parte del Consejo de Estado; v) [Que]El accionante cumpla con unas cargas argumentativas y explicativas mínimas, al identificar los derechos fundamentales afectados y precisar los hechos que generan la vulneración. No se trata de convertir la acción de tutela, de por sí informal, en un mecanismo ritualista, sino de exigir unas cargas procesales razonables para conciliar la protección eficaz de los derechos fundamentales, con los principios y valores en juego, al controvertir una providencia judicial. En esto, resulta fundamental que el juez interprete adecuadamente la demanda, con el fin de evitar que imprecisiones intrascendentes sean utilizadas como argumento para declarar la improcedencia del amparo, lo que contrariaría la esencia misma y rol constitucional de la acción de tutela. Cuando se trate de un defecto procedimental, el actor deberá además argumentar por qué, a su juicio, el vicio es sustancial, es decir, con incidencia en la resolución del asunto y/o afectación de los derechos fundamentales invocados. A pesar de que la tutela es una acción informal, estas exigencias argumentativas pretenden que se evidencie la transgresión de los derechos fundamentales, con suficiente claridad y se evite que el juez de tutela termine realizando un indebido control oficioso de las providencias judiciales de otros jueces. En este aspecto, resulta de vital importancia identificar la causal, o las causales de procedibilidad especial, la que de verificarse determinaría

la prosperidad de la tutela contra la providencia judicial…” En el caso en estudio, el actor no demostró que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 19 de noviembre de 2018, se hubiera proferido en una situación de fraude, situación en la que de forma excepcional procede la tutela contra otra providencia de tutela. De igual forma, es necesario resaltar que, acorde con lo previsto en el Decreto 2591 de 1991, el referido fallo de tutela fue enviado a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Además, que el demandante no expuso, de manera suficiente y motivada, las razones por las cuales considera que, en términos de la Corte, se vulneraron los derechos fundamentales invocados, pues el actor no presentó argumentos que permitan identificar el cumplimiento de alguna causal de procedibilidad especial de la acción de tutela contra providencia judicial. No identificó un abuso palmario del derecho, específicamente, una vulneración que atente contra derechos fundamentales del actor7. En consecuencia, la interposición de esta acción de tutela vulnera los principios de economía, celeridad y eficacia que la rigen, pues hace que la inicial controversia planteada sea improcedentemente analizada por varios jueces, lo que impide una decisión judicial definitiva respecto de los derechos cuya protección se solicita, razón por la cual no resulta aplicable alguna de las causales señaladas en las sentencias SU-627 de 2015 y SU-585 de 2017. Así las cosas, no es posible prolongar de manera indefinida los debates judiciales ya concluidos en sede de tutela. Cabe advertir que, mediante providencia proferida el 7 de marzo de 2019, la

Sección Segunda Subsección A resolvió el recurso de súplica interpuesto contra el 7 Ver sentencia Su-034 de 2018. auto de 23 de agosto de 2018, que ordenó la suspensión provisional del concurso de méritos abierto por la Convocatoria 428 de 2016. La providencia que resolvió el recurso de súplica revocó la suspensión provisional. En todo caso, se advierte que el proceso de nulidad que se adelanta contra los actos administrativos proferidos en el marco de la Convocatoria 428 de 2016 se encuentra en curso y será en la sentencia en la que se definirá si los actos demandados continúan vigentes o deben ser excluidos del ordenamiento jurídico. Aunado a lo anterior, se resalta que si bien el actor no demostró que el Ministerio del Trabajo hubiera expedido el acto administrativo que finaliza su vinculación en provisionalidad con esa entidad, lo cierto es que ante dichas decisiones el actor cuenta con otros medios de defensa para controvertirlos. En consecuencia, se impone declarar improcedente la solicitud de amparo elevada por el señor Oscar Albeiro Cuartas Giraldo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Por Secretaría, corregir la rotulación del presente asunto, en el sentido de precisar que el demandado es el Tribunal Administrativo de Antioquia.

1. Declarar improcedente la solicitud de amparo, ejercida por el señor Oscar

Albeiro Cuartas Giraldo.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ