CE-11001-03-15-000-2018-04515-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / LIQUIDACIÓN DE LA PRIMA DE

ANTIGÜEDAD EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES - Cálculo / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el caso concreto, el actor manifiesta que se desconoció lo establecido por el Consejo de Estado en la sentencia proferida el 9 de marzo de 2017, en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho (…) no obstante, la Sala observa que en la providencia citada como desconocida, la Sección Segunda, luego de aludir a la sentencia de unificación jurisprudencial de la misma Sección, proferida el 25 de agosto de 2016, donde indicó “que con base en el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 los soldados voluntarios que posteriormente a su vinculación fueron incorporados como profesionales tenían derecho a ser remunerados mensualmente en el monto de un salario básico incrementado en un 60%” (…) Mientras que en la sentencia controvertida la Sección Segunda Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dijo: “Precisa la Sala que en la liquidación de la asignación de retiro se debe computar el 38.50% de la prima de antigüedad efectivamente reconocida y devengada al momento del retiro del servicio, esto es sobre el valor correspondiente al 58.50% de la asignación básica mensual que es 504.504, y no sobre el 100% de la asignación básica, aspecto que la entidad deberá tener en cuenta al momento de reliquidar y

reajustar la asignación de retiro del actor”. Así las cosas, no se deduce de lo señalado que el Tribunal haya desconocido el precedente antes citado, pues éste simplemente indicó que la prima se calcula “teniendo en consideración la asignación salarial mensual básica que devengara el soldado profesional en el momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro”, y “no partiendo del valor de la prima que certifique la entidad como devengada por el beneficiario de la prestación, en el año de causación del derecho” (…) concepto que no se opone con lo indicado en la sentencia cuestionada, que simplemente anota que el cálculo debe hacerse sobre la prima devengada y no sobre la totalidad de la asignación. Conforme con lo anterior, para la Sala, los pretendidos defectos no se configuran, sin que le corresponda al juez de tutela entrar a debatir las decisiones a las que llegaron los jueces ordinarios, pues ello está dentro de la autonomía funcional del llamado a resolver el caso, por lo que la intervención del juez constitucional se circunscribe a evitar el defecto que se le endilgue a la providencia judicial cuestionada, razones por las cuales será denegado el amparo de los derechos fundamentales invocados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04515-00(AC)

Actor: EDWARD ALBERTO CORREDOR SUÁREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA Y OTRO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Edward Alberto Corredor Suárez, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social, como consecuencia de la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en el proceso radicado bajo el número 11001-33-35-020-2016-00512-01. 1.- SÍNTESIS DEL CASO El actor promovió acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda, Subsección C y la Caja de Retiro de las Fuerzas MilitaresCREMIL, con el fin de que fueran protegidos sus derechos constitucionales fundamentales, para lo cual formuló las siguientes pretensiones:1 “[…] Primera. Profiera una nueva sentencia en concordancia con los principios constitucionales en lo relacionado con las pretensiones de la demanda, especialmente en lo relacionado con la prima de antigüedad.

Segunda. Que, en consecuencia y sin solución de continuidad, a título de protección de los derechos vulnerados, se deje sin efectos la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección C, que decidió en segunda instancia el proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho 2016-00512-01, promovido en mi nombre contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, donde modific[ó] y adicion[ó] el numeral 3, desmejorando mi asignación de retiro.

Tercero. Que la orden impartida por el señor magistrado, sea de inmediato cumplimiento. […].”

2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante manifestó que ingresó al Ejército Nacional en el año 1994 como soldado regular y posteriormente prestó sus servicios como soldado profesional hasta el 2014 por espacio de 20 años. 1 Folios 50 a 67 cuaderno de tutela.

Expuso que, durante el tiempo que estuvo en servicio activo como soldado profesional, en razón de su trabajo le fue reconocida y pagada una partida conmutable de prima de antigüedad que al momento del retiro correspondía al 58.5% de la asignación básica, según lo dispuesto por el artículo 2 del Decreto 1794 de 2000. Afirmó que el Congreso de la República promulgó la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, mediante la cual señaló las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Indicó que, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley 923 de 2004 y del Decreto Reglamentario 4333 de 2004, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció la asignación de retiro mediante la Resolución nro. 7499 del 29 de agosto de 2014 y en la respectiva liquidación solo le concedió un 38.5% de la prestación que tenía en actividad en un porcentaje del 58.5% del sueldo básico al momento de su retiro como lo establece el artículo 13.2 del mencionado decreto, razón por la cual radicó derecho de petición ante la citada entidad

solicitando la correcta liquidación de la prima de antigüedad; sin embargo, le fue negada en respuesta dada el 22 de octubre de 2016. Argumentó que contra dicha decisión presentó demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que correspondió por reparto al Juzgado 20 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, que mediante sentencia del 22 de noviembre de 2017 accedió a las pretensiones. Aludió que, con motivo del recurso de apelación interpuesto por la demandada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en sentencia del 14 de noviembre de 2018, confirmó parcialmente la sentencia recurrida proferida por el Juzgado 20 Administrativo de Bogotá y modificó el numeral tercero, desmejorándole lo atinente a la prima de antigüedad. Aseveró que la tutela cumple con los requisitos generales de procedencia, ya que tiene relevancia constitucional, “pues esa partida de prima de antigüedad la ganaba cuando era activo de la fuerza”, e instauró demanda de Nulidad y Restablecimiento del derecho cuyas pretensiones le fueron negadas en segunda instancia; por lo tanto, agotó los mecanismos judiciales procedentes, la interpuso en un término razonable e invocó los derechos fundamentales que estima conculcados. Indicó también que el Tribunal accionado vulneró su derecho a la igualdad y al debido proceso por las siguientes razones: (i) que tiene primacía la norma constitucional o sustancial sobre una jurídica o procedimental, esto es, sobre el Decreto 4433 de 2004, donde se establece con claridad la forma como se debe

liquidar la partida prima de antigüedad, contrario a lo que hizo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección C y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares afectando su asignación de retiro; y (II) no han sido ponderados bajo el mismo parámetro utilizado para otros funcionarios como son los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, infringiendo la prohibición de la no discriminación y el principio de equidad. Explicó que el Consejo de Estado en sentencia del 9 de marzo de 2017, expediente radicación nro. 66001 23 33 000 2013 00079 01 falló la correcta aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, considerando que la partida de la prima de antigüedad debe ser considerada en la base de liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales aplicando de manera correcta este artículo esto es: “tomar como base una asignación mensual equivalente al 70% del salario mensual (un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%), al resultado anterior se le adiciona un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad en el entendido que el porcentaje de la prima de antigüedad debe calcularse a partir del valor del ciento por ciento del salario mensual”. Agregó que el tratamiento desigual que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares viene realizando en la liquidación de las asignaciones de retiro lo sustenta en la aplicación de las disposiciones consignadas en la Ley 923 de 2004 y el Decreto Reglamentario 4433 del 31 de diciembre de 2004, que rigen el ordenamiento pensional para los integrantes de la fuerza pública, “desconociendo la Caja de

Retiro que si de la aplicación de una norma se ven afectados principios fundamentales como en este caso el del debido proceso, igualdad, derechos adquiridos y seguridad social y el de protección integral del núcleo familiar, la norma debe inaplicarse”.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue radicada el 3 de diciembre de 2018 en la Secretaría de esta Corporación2, asignada en reparto por acta del 4 del mismo mes y año3 y admitida en providencia del 5 de diciembre de 20184.

En el citado auto se dispuso notificar a los Magistrados que integran la Sección Segunda Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y comunicar al Juzgado 20 Administrativo de Bogotá, así como al representante legal de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y se solicitó a los despachos judiciales allegar copia en archivo digital o en medio físico en calidad de préstamo el expediente radicado bajo el nro. 11001333502020160051200, el cual fue enviado a la Corporación en la fecha del 14 de enero de 20195. 3.2. La titular del Juzgado 20 Administrativo de Bogotá rindió el informe pedido en oportunidad, en donde manifestó que el accionante no mostró desacuerdo con lo decidido por dicho juzgado, el cual accedió a las pretensiones de la demanda, sino con lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y su Despacho en ningún momento incurrió en vía de hecho sino que por el contrario interpretó de forma favorable la normatividad al momento de proferir la sentencia6.

Agregó que, frente al tema de la prima de antigüedad que es reclamada por los soldados profesionales, no existe sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado ni interpretación uniforme y, por ende, ninguna causal específica que haga procedente la tutela, dado que las decisiones fueron motivadas; no desconocieron un precedente constitucional, ni hubo violación directa de la Constitución. 3.3. El Magistrado Ponente de la decisión cuestionada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, igualmente, rindió el informe solicitado en oportunidad7, manifestando que la sentencia de segunda instancia decidió con motivación suficiente las razones de la apelación presentadas por las partes sobre los hechos probados y los fundamentos de derecho dentro del debido proceso y conforme con 2 Folio 1 cuaderno de tutela. 3 Folio 68 cuaderno de tutela. 4 Folios 70 y 71 cuaderno de tutela. 5 Folio 83 cuaderno tutela. 6 Folios 78 y 79 cuaderno de tutela. 7 Folios 80 y 81 cuaderno de tutela. las normas aplicables en la Constitución y la ley; por ende, la tutela es improcedente por cuanto no se configuran las causales invocadas por el actor. Explicó que, según lo ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado, sin citar ninguna sentencia, las partidas conmutables vigentes a la fecha en que se consolidó el derecho a la asignación de retiro son las que legalmente pueden tenerse en cuenta al momento de su reconocimiento. En relación con la decisión que confirmó el fallo de primera instancia, en cuanto negó la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad en la asignación

de retiro del actor, sostuvo que no se configuraba la violación del derecho a la igualdad de los soldados profesionales frente a oficiales y suboficiales, habida cuenta que los últimos efectuaron aportes para su asignación de retiro sobre dicho factor durante su relación laboral conforme con el artículo 17 del Decreto 4433 de 2004, lo que no han hecho los soldados profesionales, y que el parágrafo del artículo 13 ibídem prohíbe en forma expresa adicionar partidas a las específicamente señaladas en la ley para efectos de liquidar la asignación de retiro. Por último, aludió que en el fallo impugnado se puso de presente que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, al calcular la asignación de retiro equivocadamente, tomó como prima de antigüedad el 38.50% del 70% de la asignación básica y al demandante se le liquidó una suma superior a la que le corresponde; por ende, lo que hizo el Tribunal fue hacerle caer en la cuenta a la entidad del error que ha venido cometiendo e indicarle la forma correcta como se liquida la prima de antigüedad. Por las razones señaladas solicitó se declarara la improcedencia de la tutela. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,8 a su vez modificado por el numeral 5 del artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de

noviembre de 2017,9 así como en virtud de lo señalado por el artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, disposición relativa a la distribución de negocios entre las secciones del Consejo de Estado, modificado por el Acuerdo nro. 377 del 11 de diciembre de 201810. 4.2. HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente: 4.2.1. El señor Edward Alberto Corredor Suárez prestó servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional a partir del 2 de abril de 1993 hasta el 18 de noviembre de 1994; una vez terminado se incorporó como soldado voluntario y a partir del 1 de noviembre de 2003 fue promovido como soldado profesional hasta el 4 de abril de 2014, fecha en que se retiró por tener derecho a la pensión11. 4.2.2. Mediante la Resolución nro. 7499 del 29 de agosto de 2014, proferida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se ordenó el reconocimiento y pago a su favor de la asignación de retiro, “en cuantía del 70% del salario mensual (decreto 3068 del diciembre 30 de 2013) indicado en el numeral 13.2.1. (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000). // Adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004”12.

8 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. 9 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” 10 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado” 11 Lo que se extrae de la hoja de servicios nro. 3-79857017, obrante a folio 8 del cuaderno principal del Proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 12 Copia del acto administrativo reposa de folios 9 a 10 del cuaderno principal del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 4.2.3. Inconforme con la anterior decisión, mediante escrito radicado el 11 de octubre de 2016, solicitó ante CREMIL se reliquidara y reajustara la asignación de retiro tomando como base de liquidación la asignación establecida en el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 200013, esto es, el salario mínimo incrementado en un 60%. Adicionalmente solicitó que atendiendo lo previsto por el Decreto 4433 de 2004, se establezca el 70% del salario mensual indicado por el artículo primero del Decreto ley 1794 de 2017, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad y la inclusión como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro de la

doceava (1/12) parte de la prima de navidad. 4.2.4. En vista de que se le denegó tal petición, el interesado promovió demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, que en primera instancia conoció el Juzgado 20 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y en sentencia proferida en audiencia inicial el 22 de noviembre de 201714, resolvió: “[…] PRIMERO: NEGAR las excepciones propuestas de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 2016-71564 de fecha 27 de octubre de 2016, proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la cual se negó, la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro del señor

Soldado Profesional ® EDWARD ALBERTO CORREDOR SUAREZ (…).

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESCREMIL a reliquidar la asignación de retiro del señor Soldado Profesional ® EDWARD ALBERTO CORREDOR SUAREZ (…) teniendo en cuenta que el sueldo básico debe corresponder a un (1) salario mínimo 13 Folios 4 a 6 ibídem. 14 Folios 125 a 140 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. mensual legal vigente incrementado en un 60%, así mismo a la reliquidación de la prestación de retiro teniendo según la fórmula de cálculo establecida en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004, es decir,

el 70% de la asignación básica, más el 38.5% de la prima de antigüedad, sin aplicarle ningún porcentaje adicional, reliquidación que se debe efectuar desde el 04 de julio de 2014 fecha a partir de la cual se le reconoció la asignación de retiro con los descuentos de ley. […]”. Como argumentos de la decisión, sostuvo que estaba demostrado conforme a la hoja de servicios, que el actor prestó servicio militar desde el 02 de abril de 1993 hasta el 18 de noviembre de 1993; como soldado voluntario desde el 30 de noviembre de 1994 hasta el 31 de octubre de 2003, y a partir del 1 de noviembre de 2003 como soldado profesional hasta el 4 de abril de 2014, sin solución de continuidad, aspecto que lo ubicaba en la excepción prevista en el parágrafo 2 del artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, esto es, a continuar devengando como sueldo básico un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, hasta la fecha de su retiro con ocasión del reconocimiento de la asignación de retiro. Agregó que “la entidad tasó el incremento a partir del ingreso del actor como soldado profesional, en forma errónea, esto es, lo calculó como salario un (1) S.M.L.V. incrementado al 40%, según lo referido en el oficio nro. 201671564 acto acusado donde se establece que los salarios fueron incrementados en un 40% (fl. 7), lo que conlleva a declarar la nulidad del acto administrativo demandado con el que fue resuelto en forma negativa el derecho al demandante”.

Y adicionalmente dijo: “(…) de acuerdo a lo probado en el proceso y los

fundamentos jurídicos relacionados, se accederá a las pretensiones del actor respecto al reconocimiento del ajuste de la asignación de retiro con base en el salario mínimo más el 60% del salario mínimo mensual legal vigente establecido en el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, así como a la reliquidación de la prestación de retiro teniendo en cuenta la fórmula de cálculo establecida en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004, es decir, el 70% de la asignación básica, más el 38.5% de la prima de antigüedad, sin aplicarle ningún porcentaje adicional, reliquidación que tendrá incidencia en las demás prestaciones”. 4.2.5. En desacuerdo con lo resuelto por el a quo, el apoderado de la parte demandada presentó recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en sentencia del 14 de noviembre de 2018, que resolvió15: “[…] PRIMERO.-CONFIRMAR PARCIALMENTE la Sentencia proferida en Audiencia Inicial por el Juzgado Veinte (20) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá -Sección Segunda, el veintidós (22) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, toda vez que se modificará y adicionará el numeral Tercero (3o), así: TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL reajustar y reliquidar la

asignación de retiro del Soldado Profesional ® Edward Alberto Corredor Suarez, identificado con la C.C. N° 857.017 de Bogotá, a partir del cuatro (4) de julio de dos mil catorce (2.014), teniendo en cuenta que deberá calcularse tomando la asignación básica mensual reajustada e incrementada en un 60%, y el valor resultante deberá multiplicarse por el 0.70%, a cuyo resultado deberá sumarse el 38.5% de la prima de antigüedad que efectivamente percibió en servicio activo, dando estricta aplicación al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, conforme se precisó en el ítem de cómputo de Prima de Antigüedad. De las diferencias que resulten a favor del demandante por concepto del reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordena a favor del actor, la entidad deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar a partir del primero (1) de noviembre de dos mil tres (2003) y hasta el tres (3) de julio de dos mil catorce (2014), ello atendiendo a los parámetros que sobre el tema se fijó en la mencionada sentencia de Unificación. 15 Folios 238 a 248 ibídem. […]”. 4.3. ANÁLISIS DE LA SALA La Sala recuerda que, tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso,

seguridad jurídica e independencia judicial. En este caso, se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, con fundamento en lo siguiente: i) Se invoca la vulneración de derechos fundamentales como son la igualdad, el debido proceso y la seguridad social, como consecuencia de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que revocó parcialmente lo resuelto por el a quo; ii) el interesado agotó todos los medios de defensa judicial de que disponía, pues interpuso los recursos procedentes en sede judicial; iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable16, habida cuenta que la providencia de segunda instancia que se cuestiona fue proferida el 14 de noviembre de 2018, notificada a las partes el 21 del mismo mes y año, mientras que la tutela se radicó el 03 de diciembre del mismo año; iv) la irregularidad manifestada por el demandante concierne al defecto sustantivo y al desconocimiento del precedente; v) la situación que se afirma generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; y vi) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. 16 Consejo de EstadoSala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el

amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. Por consiguiente es posible descender al estudio de los requisitos de procedencia sustantiva que invoca la parte actora, así: 4.3.1. Defecto sustantivo Tal como lo definió la Corte Constitucional en la Sentencia T-781 de 2011, “[s]e podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, ora porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance; (iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.[…]”

Las consideraciones anteriores suponen, adicionalmente, que no se trata simplemente de la apreciación que el juez de tutela tenga sobre la disposición aplicable, o sobre la manera en que ella debe ser interpretada, pues las mismas están reservadas a los jueces de instancia, especializados en la materia. Bajo tales parámetros, si la aplicación de una disposición en particular en la jurisdicción competente para resolver el caso resulta de su análisis razonable y lógica, no hay lugar a configurar el defecto sustantivo, como tampoco él se configura cuando la interpretación que se le da a la fuente formal que se utiliza para resolver el caso es igualmente razonable y lógica. Con lo señalado se quiere significar que no le corresponde al juez de tutela entrar a debatir la fuente formal aplicable o la interpretación que de ella hacen los jueces especializados, cuando de la lectura de la providencia se observa una aplicación o interpretación razonable, pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez llamado a resolver el caso. La interpretación del juez de tutela se circunscribe, por el contrario, a evitar el defecto, que se presenta cuando, sin motivación alguna, el juez de conocimiento decide en los términos expuestos en líneas atrás. Desde esta óptica, quien alegue que una providencia ha incurrido en defecto sustantivo o material susceptible de tutela no puede limitarse a expresar su parecer sobre la norma que debe ser utilizada, o sobre el significado y el sentido que a ella deba dársele, pues tiene la carga de demostrar el defecto en que ha incurrido la sentencia que ataca; ya sea indicando de manera contundente la

razón por la cual tal providencia se funda en norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto; o poniendo de presente la sentencia con efecto erga omnes que definió el alcance de la norma de manera distinta a como lo hace la sentencia cuestionada; o detallando las disposiciones que fueron desatendidas y que eran necesarias para efectuar una interpretación sistemática; o exponiendo de manera inobjetable las razones por las cuales la norma indiscutiblemente pertinente fue inobservada y por ende inaplicada, o finalmente, los efectos que el legislador expresamente ha dado a la norma y que son distintos a la situación fáctica planteada. El actor manifiesta que la decisión cuestionada incurrió en este defecto por cuanto se desconocieron los artículos 2, 4, 5, 13 y 53 de la Constitución Política; 2 y 5 de la Ley 923 de 2004; 2, 3,13 y 16 del Decreto 4433 de 2004; 2 del Decreto 1794 de 2000, y los artículos 1 y 2 de la Ley 4 de 1992; sin embargo, no explica las razones de dicha transgresión, ni prueba que se le haya desmejorado la asignación de retiro, es decir, en qué monto se le reconoció de manera inicial y luego de ordenado el reajuste por el Tribunal de instancia. Con todo, se observa que el Tribunal indicó que su caso cumplía con los requisitos contenidos en el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 200017, y por lo tanto, tenía derecho a continuar devengando el salario mínimo legal vigente

incrementado en un 60%. Ahora bien, en cuanto a la prima de antigüedad se encuentra que existe unanimidad frente al derecho a su reconocimiento; sin embargo, la discrepancia radica en la base en que se aplicó el porcentaje, puesto que el Tribunal señaló que CREMIL había tomado equivocadamente el 38.5% del 70% de la asignación 17 El cual indica: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)”. básica, cuando lo que se debía tomar era el 38.5% de la prima de antigüedad realmente devengada.

Agregó la sentencia cuestionada: “resulta que la forma como CREMIL calculó la asignación de retiro del actor le resulta más favorable. // Precisa la Sala que en la liquidación de la asignación de retiro se debe computar el 38.50% de la prima de antigüedad efectivamente reconocida y devengada al momento del retiro del servicio, esto es, sobre el valor correspondiente al 58.50% de la asignación básica mensual que es $504.504, y no sobre el 100% de la asignación básica, aspecto que la entidad deberá tener en cuenta al momento de reliquidar