CE-11001-03-15-000-2018-04517-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD

[L]a Sala evidencia que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues aunque la inconformidad expuesta por el actor en la presente solicitud de amparo ya fue formulada en la oportunidad procesal correspondiente, esto es, en el recurso de apelación que interpuso frente a la sentencia del 8 de febrero de 2018, lo cierto es que aceptó que no se analizara el reparo que tenía frente su exclusión de los beneficiarios de la condena, al llegar un acuerdo conciliatorio con el Ejército Nacional. En efecto, aunque el recurso de apelación giraba en torno a que fuera incluido en la indemnización ordenada, lo cierto es que la parte actora accedió a que no se tramitara tal impugnación al aceptar la fórmula de arreglo que presentó el apoderado de la institución castrense, la cual, se reitera, fue aprobada a través de auto del 23 de mayo de 2018, frente al cual el actor no esgrimió inconformidad alguna en la solicitud de amparo. Por lo tanto, no es posible que el [accionante] pretenda derivar una vulneración de sus derechos fundamentales con ocasión de la sentencia, cuando lo cierto es que estuvo de acuerdo con la propuesta de conciliación que ofreció el Ejército Nacional. En su caso, si así lo consideraba, debió continuar con el trámite de la apelación para que se estudiara si tenía derecho o no a recibir la reparación decretada en primera instancia, y no aceptar un acuerdo que fuera contrario a sus intereses. La Sala

reitera que el recurso de apelación era el medio de defensa idóneo para exponer los argumentos que el actor pretende hacer valer a través de la acción de tutela, el cual, al no haber sido agotado, torna improcedente la solicitud de amparo por no cumplir el requisito de subsidiariedad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04517-00(AC)

Actor: MANUEL GREGORIO JIMÉNEZ OROZCO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Procede la Sala a decidir la solicitud formulada por el señor Manuel Gregorio Jiménez Orozco, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86 y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Mediante escrito radicado el 3 de diciembre de 2018 en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Manuel Gregorio Jiménez Orozco, por conducto de apoderada, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Córdoba, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la “reparación integral de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos”.

Consideró vulnerados tales derechos al no ser incluido dentro de los beneficiarios

de la indemnización ordenada en la sentencia del 8 de febrero de 2018, con la cual se declaró administrativamente responsable a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, dentro del proceso de reparación directa con radicado 23001-23-31-000-2009-00212-00, promovido por Manuel Gregorio Jiménez Moreno y otros. En concreto, solicitó a esta Corporación: “1. Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la reparación integral de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos del señor Manuel Gregorio Jiménez Orozco

2. Que se ordene al magistrado PEDRO OLIVELLA SOLANO incluir al señor Manuel Gregorio Jiménez Orozco como beneficiario de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 8 de febrero de 2018 en el proceso de reparación directa No. 23-001-23-31000-20009-0021200 en la que se condena a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional al pago a los demandantes por concepto de reparación pecuniaria del daño sufrido, en las sumas de dinero expresadas en salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con la parte resolutiva de la sentencia”.1

2. Hechos El accionante refirió los siguientes hechos, que a juicio de la Sala resultan relevantes para la decisión que se va a adoptar en el presente asunto: Informó que él, junto con los señores Manuel Gregorio Jiménez Moreno, Sol

Marina Chamorro Noguera, Fredis Antonio Jiménez Chamorro, Edilberto de Jesús

Jiménez Chamorro, Diana Isabel Jiménez Chamorro, Nini Johana Jiménez Chamorro, Viviana María Jiménez Chamorro, Pedro Manuel Jiménez Chamorro, Humberto Rafael Jiménez Chamorro y Raúl Segundo Martínez Chamorro, en su condición de familiares de Miguel Enrique Jiménez Chamorro, presentaron demanda de reparación directa en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y Policía Nacional, por los hechos ocurridos el 6 de agosto de 2007 en el municipio de Chinú, Córdoba, en los que su familiar fue presentado como muerto en combate por las tropas del Ejército. 1 Folio 5 del expediente. Señaló que en el proceso se acreditó en debida forma su legitimación en la causa por activa, pues su condición de hermano de la víctima estaba probada a través del registro civil de nacimiento que fue aportado con la demanda y que obraba a folio 66 del expediente del proceso ordinario. Destacó que a través de sentencia del 8 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo de Córdoba declaró administrativamente responsables a las entidades demandadas por la muerte de su familiar. Refirió que en dicha providencia, a pesar de que se condenó a la Nación a pagar a los demandantes la indemnización correspondiente al daño moral sufrido, él no fue beneficiario de dicha reparación bajo el argumento de que no había acreditado con ningún medio de prueba su vínculo de consanguinidad o cercanía con el occiso. Frente a tal decisión, ambas partes presentaron recurso de apelación y, en virtud de lo anterior, fueron convocadas a diligencia de conciliación durante la cual el

Ejército Nacional presentó una fórmula de arreglo consistente en el pago del 80% del valor de la condena impuesta, propuesta que fue aceptada por los demandantes. Con base en ello, el Tribunal Administrativo de Córdoba aprobó el acuerdo conciliatorio mediante auto del 23 de mayo de 2018, declaró ejecutoriada la sentencia y ordenó el archivo del expediente.

3. Sustento de la vulneración Según el accionante, a través de la providencia cuestionada se incurrió en defecto fáctico, pues se pretermitió la valoración del medio probatorio con el que se demostraba el vínculo de consanguinidad que tenía con la víctima.

Reiteró que el registro civil de nacimiento se encontraba a folio 66 del expediente del proceso ordinario, prueba que resultaba conducente, útil, necesaria y suficiente, para afirmar con grado de certeza la afectación moral que sufrió por la muerte de su hermano.

4. Trámite de la acción de tutela A través de auto del 6 de diciembre de 2018 se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de

Córdoba. Adicionalmente, se vinculó al ministro de Defensa Nacional, al comandante del Ejército Nacional, al director de la Policía Nacional y a los demás demandantes dentro del proceso ordinario, como terceros interesados en las resultas del proceso.2

5. Argumentos de defensa 2 Folio 20 del expediente.

Realizadas las notificaciones de rigor3, se dieron las siguientes intervenciones: 5.1.Policía Nacional La secretaria general (E) de la institución solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que la presunta vulneración de los derechos del

actor no es consecuencia de una acción u omisión atribuible a la Policía Nacional. 4 5.2.Ministerio de Defensa Nacional El coordinador (E) del Grupo Contencioso Constitucional de la entidad advirtió que el actor no había agotado todos los mecanismos judiciales que tenía a su alcance, por cuanto no ejerció su derecho de defensa e impugnación ante el superior jerárquico en el proceso ordinario. Explicó que en el trámite judicial se evidenció una ausencia probatoria, pues el accionante no cumplió con su carga de allegar el material probatorio idóneo, así que pretende usar la acción de tutela para subsanar los errores en que incurrió en dicha oportunidad. Por lo anterior, solicitó que se declare la improcedencia de la solicitud de amparo constitucional. 5

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer en primera instancia la presente acción de tutela, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 20176, y el artículo 2 del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta

Corporación.

2. Cuestión previa La secretaria general (E) de la Policía Nacional solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que la presunta vulneración de los derechos del actor no es consecuencia de una acción u omisión atribuible a la institución. 7

Sin embargo, se precisa que su vinculación se hizo en calidad de tercera interesada en las resultas del proceso, debido a que conformaba la parte

3 Folios 22 a 28 del expediente. 4 Folios 30 a 32 vuelto del expediente. 5 Folios 35 a 37 vuelto del expediente. 6 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 7 Folios 30 a 32 vuelto del expediente. demandada dentro del medio de control de reparación directa promovido por el señor Manuel Gregorio Jiménez Moreno y otros. Por lo tanto, no es posible acceder a su solicitud y así será declarado en la parte resolutiva de esta sentencia.

3. Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si, tal y como lo argumenta la parte actora, el Tribunal Administrativo de Córdoba vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la “reparación integral de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos”, al no ser incluido dentro de los beneficiarios de la indemnización ordenada en la sentencia del 8 de febrero de 2018, con la cual se declaró administrativamente responsable a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, dentro del proceso de reparación directa con radicado 23001-23-31-000-2009-00212-00, promovido por Manuel Gregorio Jiménez Moreno y otros.

En tales condiciones, se revisarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio sobre los requisitos de procedencia adjetiva y, finalmente, de encontrarse superados se estudiará (iii) el fondo del asunto.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial

De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012)8, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales9, conforme al cual: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de 8 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”10.

La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto: Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Carta y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia11 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará

improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Se resalta que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 10 Ídem. 11 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

5. Examen de requisitos de procedencia adjetiva El señor Manuel Gregorio Jiménez Orozco interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Córdoba, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la “reparación integral de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos”, los cuales consideró vulnerados a través de la sentencia del 8 de febrero de 2018, en la que no fue incluido dentro de los beneficiarios de la indemnización allí ordenada.

Según se tiene, el actor y otros particulares, en su condición de familiares de Miguel Enrique Jiménez Chamorro, presentaron demanda de reparación directa en

contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y Policía Nacional, por los hechos ocurridos el 6 de agosto de 2007 en el municipio de Chinú, Córdoba, en los que su familiar fue presentado como muerto en combate por las tropas del Ejército. Surtidas las etapas procesales correspondientes, el tribunal accionado dictó sentencia en la que declaró administrativamente responsables a las entidades demandadas por la muerte del señor Jiménez Chamorro y, en consecuencia, les ordenó pagar a los familiares de la víctima la indemnización correspondiente al daño sufrido. No obstante, el actor fue excluido de los beneficiarios de dicha reparación bajo el argumento de no había acreditado con ningún medio de prueba su vínculo de consanguinidad o cercanía con el occiso. El accionante, inconforme con tal decisión, interpuso acción de tutela al considerar que la autoridad judicial no tuvo en cuenta que con la demanda se había aportado su registro civil de nacimiento, el cual constituía prueba idónea para demostrar su parentesco con la víctima. De la revisión del expediente, la Sala encuentra que la parte demandante, mediante escrito visible a folio 1016 del cuaderno principal del proceso, presentó recurso de apelación en contra de la sentencia del 8 de febrero de 2018. En síntesis, la inconformidad expuesta en la impugnación radicaba en el hecho de que el tribunal no ordenara la realización de un acto de perdón público a cargo de las entidades condenadas, y porque se excluyó al señor Manuel Gregorio Jiménez Orozco de los beneficiarios de la reparación, a pesar de que su registro civil de nacimiento sí obraba dentro del plenario y el mismo constituía prueba del vínculo

de parentesco con la víctima. Por su parte, el Ejército Nacional apeló el fallo bajo el argumento de que no estaba demostrado plenamente en qué consistió la presunta conducta irregular de los agentes estatales, de la cual se pudiera derivar la responsabilidad del Estado; de manera subsidiaria, solicitó que se disminuyera el monto de la condena en caso de ser confirmada la sentencia. Posteriormente, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, se celebró audiencia de conciliación el 15 de mayo de 2018, a la cual asistieron tanto los apoderados de las partes como el agente del Ministerio Público. En dicha diligencia, según consta a folio 1062 del cuaderno principal del expediente, el apoderado del Ejército Nacional allegó una propuesta de conciliación consistente en acceder al pago del 80% del valor de la condena impuesta, fórmula de arreglo que fue aceptada por la parte demandante en los siguientes términos: “(…) [A] la familia le asiste el ánimo conciliatorio no obstante el recurso de apelación presentado por la apoderada en el que entre otros puntos se señalaba la necesidad de evaluar la legitimidad en la causa por activa del señor Manuel Gregorio Jiménez Orozco (…)” En vista de lo anterior, y ante el ánimo conciliatorio de las partes, el Tribunal Administrativo de Córdoba aprobó el acuerdo mediante auto del 23 de mayo de 2018. De lo expuesto, la Sala evidencia que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues aunque la inconformidad expuesta por el actor

en la presente solicitud de amparo ya fue formulada en la oportunidad procesal correspondiente, esto es, en el recurso de apelación que interpuso frente a la sentencia del 8 de febrero de 2018, lo cierto es que aceptó que no se analizara el reparo que tenía frente su exclusión de los beneficiarios de la condena, al llegar un acuerdo conciliatorio con el Ejército Nacional. En efecto, aunque el recurso de apelación giraba en torno a que fuera incluido en la indemnización ordenada, lo cierto es que la parte actora accedió a que no se tramitara tal impugnación al aceptar la fórmula de arreglo que presentó el apoderado de la institución castrense, la cual, se reitera, fue aprobada a través de auto del 23 de mayo de 2018, frente al cual el actor no esgrimió inconformidad alguna en la solicitud de amparo. Por lo tanto, no es posible que el señor Jiménez Orozco pretenda derivar una vulneración de sus derechos fundamentales con ocasión de la sentencia, cuando lo cierto es que estuvo de acuerdo con la propuesta de conciliación que ofreció el Ejército Nacional. En su caso, si así lo consideraba, debió continuar con el trámite de la apelación para que se estudiara si tenía derecho o no a recibir la reparación decretada en primera instancia, y no aceptar un acuerdo que fuera contrario a sus intereses. La Sala reitera que el recurso de apelación era el medio de defensa idóneo para exponer los argumentos que el actor pretende hacer valer a través de la acción de tutela, el cual, al no haber sido agotado, torna improcedente la solicitud de amparo

por no cumplir el requisito de subsidiariedad. Sobre el punto, el artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela en los siguientes términos: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (Se resalta) De igual manera, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 estipuló: “La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización”. (Negrilla fuera de texto) Así mismo, a través de sentencia T-458 de 2014 la Corte Constitucional refirió aspectos sobre el principio de subsidiariedad, así: “En cuanto al requisito de subsidiariedad, esta Corporación ha señalado que para que la tutela, que constituye un mecanismo residual y subsidiario, proceda al ser interpuesta por una persona se debe

cumplir con las exigencias de que el actor (i) no disponga de otro medio de defensa judicial para proteger de manera inmediata sus derechos fundamentales vulnerados; o (ii) que existiendo otro medio de defensa judicial, se presenten dos eventos: (a) que el mecanismo no sea idóneo para el amparo de los derechos afectados, de manera que la tutela los proteja de forma directa; o (b) que la tutela sea un mecanismo transitorio para que se evite un perjuicio irremediable. En este orden de ideas, el juez de tutela debe comprobar la existencia de otro medio de defensa judicial, evaluar las circunstancias que se invoquen en la acción constitucional (de conformidad con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991) y verificar si el mecanismo existente puede brindar o no soluciones de forma clara, definitiva y precisa al demandante, que constituya una protección similar o análoga a la que el juez constitucional le podría brindar a través del amparo tutelar.” De allí, se tiene que la acción de tutela es un mecanismo de carácter residual y subsidiario que procede únicamente cuando no existan otros medios de defensa judicial, razón por la cual no puede ser utilizada como un trámite alternativo para sustituir los trámites judiciales que el ordenamiento ha dispuesto para el efecto. En este caso, más que conjurar una transgresión de las garantías del actor, lo pretendido con la presente acción constitucional es revivir etapas propias del proceso, que quedaron debidamente superadas con la aprobación de un acuerdo conciliatorio respecto del cual, se insiste, el accionante no presentó reparo alguno

ni al interior del trámite ordinario ni en la presente acción constitucional. Así las cosas, como quiera que el actor no acudió al mecanismo judicial con el que contaba para censurar la sentencia del 8 de febrero de 2018, la solicitud de amparo no cumple con el requisito adjetivo relativo a la subsidiariedad, por lo que la misma será declarada improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Declárase no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la secretaria general (E) de la Policía Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO. Declárase la improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor Manuel Gregorio Jiménez Orozco, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. TERCERO. Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO. Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria. QUINTO. Si no fuere impugnada esta decisión, devuélvase el expediente del proceso ordinario al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado