CE-11001-03-15-000-2018-04519-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de sustitución pensional / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada aplicación e interpretación normativa / RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓNLey 71 de 1988 no se desconoció / PORCENTAJE DEL MONTO PENSIONALCon base en la Ley 797 de 2003 fue más beneficioso / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNADAMENTALES

[C]ontrario a lo afirmado, el Tribunal reconoció que el señor [J.F.F.D.] (qepd) estaba amparado por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y por tanto tenía derecho al reconocimiento del derecho pensional, conforme a la Ley 71 de 1988 (…) En cuanto al ingreso base de liquidación, indicó que se calculaba conforme a los artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales a tener en cuenta serían los allí determinados, así como los enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Refirió que al causante se le reconoció su derecho pensional de acuerdo a la Ley 797 de 2003, tal como se evidenció en la Resolución 09473 del 25 de octubre de 2006, con el 80% del IBL, el cual fue calculado de acuerdo al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, términos en los cuales se aprobó la sustitución pensional de la [actora] Afirmó, que a pesar que el Ingreso Base de

Liquidación para el cálculo pensional del señor [J.F.F.D.] bajo la Ley 71 de 1988 era el mismo que la entidad tuvo en cuenta para reconocer el derecho con base en la Ley 797 de 2003, y que el porcentaje o monto del reconocimiento con la primera de las normas señaladas era menor al ya reconocido, la prestación otorgada con el acto administrativo número 09473 de 2006, era más beneficiosa, motivo por el que no accedió a las pretensiones de la demanda. Entonces, cumple decir que del contenido de la decisión reprochada no se percibe ningún yerro capaz de vulnerar los derechos constitucionales de la accionante. Por el contrario, se advierte que la autoridad judicial accionada decidió con arreglo a la normativa aplicable para el caso, sin que el hecho que el fallo fuera adverso a los intereses de la tutelante, per se configure el defecto alegado DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Establecido en las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL - No es un aspecto sujeto al régimen de transición / CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos diez años de servicio La regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en la SU-230 de 2015, siendo este el precedente aplicable al caso en

concreto, cuya posición prima frente a las de las demás Altas Cortes, por ser el órgano encargado de la guarda de la Constitución, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (…) o inferior (…) y no por las normas de los sistemas pensionales anteriores a la misma. Lo anterior, toda vez que con éste se recoge cualquiera otra posición contraria, por el alcance que tienen, se reitera, las sentencias de constitucionalidad que dicta la Corte Constitucional (…) En el caso que ocupa la atención de la Sala el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B concluyó que los actos administrativos acusados en sede ordinaria estaban ajustados a derecho, pues en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la demandante no tenía derecho a la reliquidación de la sustitución pensional que le fuera reconocido incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios del causante, pues el régimen de transición solo tiene incidencia en los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, mas no en el ingreso base de liquidación. En

ese orden, la autoridad judicial no desconoció el precedente aplicable al caso, de conformidad con la regla establecida en la providencia de constitucionalidad referida, y en consecuencia no se configuró el defecto por desconocimiento del precedente alegado FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04519-00(AC)

Actor: LILIA ZAMORA DE OCHOA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Acción de tutela - Fallo de primera instancia – IBL De conformidad con el Decreto 2591 de 1991, procede la Sala a resolver la acción de tutela instaurada por la señora Lilia Zamora de

Ochoa, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud 1.1. Mediante escrito presentado el 3 de diciembre de 20181, en la Secretaría General de esta Corporación, la señora Lilia Zamora de Ochoa, actuando a través de apoderado judicial, presentó acción de 1 Folio 1. tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección B, con el fin de reclamar el amparo de sus

derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a los derechos adquirido en materia pensional, al principio de «la condición más favorable al trabajador en caso de duda en la interpretación de las fuentes formales del derecho», así como a la buena fe y a la confianza legítima. 1.2. Los cuales consideró quebrantados por la autoridad judicial accionada, con ocasión de la sentencia proferida el 2 de agosto de 2018, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho número 11001-33-35-011-2016-00331-01, en el que fungió como demandante, a través de la cual revocó el fallo del 10 de agosto de 2017, proferido por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Bogotá, que había accedido a las pretensiones reclamadas. 1.3. A título de amparo constitucional solicitó: «Petición principal 2.1. Que se ordene tutelar el derecho fundamental de mi mandante LILIA ZAMORA DE OCHOA C.C. 41.782.015 de Bogotá a la igualdad, al debido proceso, a los derechos adquiridos en materia pensional, a la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la interpretación de las fuentes formales del derecho, a la buena fe y confianza legítima. 2.2. Que se deje sin efectos la decisión adoptada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Sección Segunda – Subsección B, el 2 de agosto de 2018. 2.3. Que se le ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Sección SegundaSubsección B, dictar un nuevo

fallo de segunda instancia de conformidad con el precedente jurisprudencial establecido por el H. Consejo de Estado en la sentencia de extensión de jurisprudencia del 24 de noviembre de 2016, Consejero Ponente Dr. Gariel (sic) Valbuena Hernández Radicado 11001-03-25-000-2013-01341-00 (3413-13) mediante la cual se extienden los efectos de la sentencia de unificación de jurisprudencia del 4 de agosto de 2010 del H. Consejo de Estado y la no aplicación de la[s] sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y 427 de 2016 de la H. Corte Constitucional. 2.4. Que por ser más favorable para la demandante aplicar en su integridad el [A]cuerdo 049 de 1990 frente a la Ley 100 de 1993 a partir de la comparación matemática que efectué entre el promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicios y el promedio de lo devengado durante las últimas cien semanas. b. Petición subsidiaria principal, en el evento de no prosperar la pretensión principal solcito (sic): 2.1.1. Que se ordene tutelar el derecho fundamental de mi mandante LILIA ZAMORA DE OCHOA C.C. No. 41.782.015 de Bogotá a la igualdad, al debido proceso, a los derechos adquiridos en materia pensional, a la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la interpretación de las fuentes formales del derecho, a la buena fe y confianza legítima. 2.1.2. Que se deje sin efectos la decisión adoptada por el TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Sección Segunda –

Subsección B, el 2 de agosto de 2018. 2.1.3. Que se le ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Sección SegundaSubsección B, dictar un nuevo fallo de segunda instancia de conformidad con el precedente jurisprudencial establecido por el H. Consejo de Estado en la sentencia de extensión de jurisprudencia del 24 de noviembre de 2016, Consejero Ponente Dr. Gariel (sic) Valbuena Hernández Radicado 11001-03-25-000-2013-01341-00 (3413-13) mediante la cual se extienden los efectos de la sentencia de unificación de jurisprudencia del 4 de agosto de 2010 del H. Consejo de Estado y la no aplicación de la[s] sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y 427 de 2016 de la H. Corte Constitucional. 2.1.4. Que se ordene aplicar en su integridad la Ley 71 de 1988, por ser la más favorable frente a la Ley 100 de 1993 a partir de la comparación matemática que efectué entre el promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicios y el promedio de lo devengado durante el último año de servicio. b) Petición subsidiaria 2. 2.1. Que se ordene tutelar el derecho fundamental de mi mandante LILIA ZAMORA DE OCHOA C.C. No. 41.782.015 de Bogotá a la igualdad, al debido proceso, a los derechos adquiridos en materia pensional, a la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la interpretación de las fuentes formales del derecho, a la buena fe y confianza legítima.

2.2. Que se deje sin efectos la decisión adoptada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Sección Segunda – Subsección B, el 2 de agosto de 2018. Que se le ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Sección SegundaSubsección B, dictar un nuevo fallo de segunda instancia de conformidad con el precedente jurisprudencial establecido por el

H. Consejo de Estado en la sentencia de extensión de jurisprudencia del 24 de noviembre de 2016, Consejero Ponente Dr. Gariel (sic) Valbuena Hernández Radicado 11001-03-25-000-2013-01341-00 (3413-13) mediante la cual se extienden los efectos de la sentencia de unificación de jurisprudencia del 4 de agosto de 2010 del H.

Consejo de Estado y la no aplicación de la[s] sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y 427 de 2016 de la H. Corte Constitucional. 2.3. Que se ordene reliquidar la pensión con el 85% del promedio de lo devengado por el señor JOS[É] FRANCISCO FLAUTERO D[Á]VILA (q.e.p.d.) durante los último[s] 10 años, ordenando incluir como factores salariales además de la asignación básica el sobresueldo y la bonificación por servicios, y la remuneración por el trabajo suplementario o de horas extras debidamente acreditadas por el causante entre 1996 a 2002, incluidos en el Decreto 1158 de 1994 y no tenidas en cuenta por la entidad demandada al momento de efectuar la liquidación de la pensión»2.

2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. El señor José Francisco Flautero Dávila laboró por más de 20 años en el sector privado y en el público; para el 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, como quiera que nació el 3 de junio de 1945. 2.2. Mediante Resolución número IHC 33451 de julio 13 de 2006, la Caja Nacional de Previsión Social efectuó el reconocimiento de su pensión de vejez de conformidad con la Ley 797 de 2003, en un 76.22% del ingreso promedio de lo devengado entre el 1 de agosto de 1995 y el 30 de julio de 2005, efectiva a partir del 1 de agosto de 2005 y condicionada a la demostración del retiro efectivo del servicio3 . 2.3. Inconforme con dicha decisión el señor Flautero interpuso recurso de reposición, que fue resuelto mediante Resolución número 09473 del 25 de octubre de 2006, en la que se modificó el valor del monto pensional, al considerar que la prestación debía «liquidarse con base en el 80% por cuanto cuenta con 1735 semanas de cotización y adquirió el status jurídico en vigencia de la ley 797 de 2003»4. 2.4. A través de Resolución número 4002 del 6 de febrero de 2008, se reliquidó la pensión de vejez, por inclusión de nuevos factores salariales a favor del señor Flautero Dávila, efectiva a partir del 1 de

noviembre de 2006 y condicionada al retiro efectivo del servicio. 2 Folios 3 y 4. 3 Folio v 15. Cuaderno del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que originó la presente acción. 4 Folios 17 a 20 ídem. 2.5. El 16 de marzo de 2015, aquél solicito la reliquidación de su pensión, la cual fue denegada con acto administrativo número RDP 029611 del 21 de julio de 2015, al considerar que la resolución 4002 de 2008, se encontraba ajustada a derecho, como quiera que la liquidación se efectuó teniendo en cuenta la Ley 797 de 2003 y el Decreto Reglamentario 1158 de 1994, decisión que fue recurrida en apelación a través de apoderado judicial y confirmada con Resolución RDP044448 del 27 de octubre de 2015 por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. 2.6. Con acto administrativo número RDP 045827 del 5 de noviembre de 2015, la UGPP reconoció y ordenó el pago a favor de la señora Lilia Zamora de Ochoa, de la pensión de sobreviviente (100%), con ocasión del deceso del señor José Francisco Flautero Dávila, en su condición de «cónyuge o compañera». 2.7. En el mes de agosto de 2016, la señora Zamora de Ochoa promueve medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en procura de obtener la nulidad de los actos administrativos que reconocieron y liquidaron la pensión del causante y obtener la

reliquidación de la prestación con base en el 75% de «lo cotizado durante el último año de servicio5». 2.8. Del asunto conoció en primera instancia el Juzgado Once Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, que en sentencia del 10 de agosto de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión de sobreviviente teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado por el fallecido Flautero Dávila, durante el último año incluyendo como factores salariales en forma proporcional además de la asignación básica «el auxilio de alimentación, la bonificación por servicios (1/12), la prima de servicios (1/12), la prima de vacaciones (1/12), y prima de navidad (1/12) para el periodo 1º de noviembre de 2005 a 31 de octubre de 2006, efectiva a partir del 1º de noviembre de 2006 (…)»6. 2.9. Del recurso de apelación instaurado por la UGPP contra dicha decisión conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que en sentencia del 2 de agosto de 2018, 5 Octubre 1 de 2005 a1 de noviembre de 2006, folio 1 expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 6 Folio 142 ibídem revocó el fallo proferido por el a quo y en su lugar negó las pretensiones7.

3. Fundamentos de la vulneración 3.1. La parte actora consideró vulnerados los derechos fundamentales incoados, con la sentencia de segunda instancia proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que fungió como demandante. 3.2. A su juicio, la autoridad judicial enjuiciada no tuvo en cuenta que (i) el causante José Francisco Flautero Dávila, al 1 de abril de 1994 había cotizado al entonces Instituto de Seguros Sociales más de las 100 semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990, como lo demuestra el sustento probatorio arrimado al expediente y (ii) que cumplió «el status por edad» antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 (defecto fáctico). 3.3. Indicó que el fallo acusado desconoció que según el Acto Legislativo 01 de 2005, los beneficiarios del régimen de transición que cumplieran requisitos para obtener el derecho pensional antes del 31 de julio de 2010 tenían «un derecho adquirido» (defecto sustantivo). 3.4. Así mismo señaló que el proveído dictado por el Tribunal desconoció el precedente «jurisprudencial» respecto de derechos adquiridos en materia pensional contenido en las sentencias T-370 de 2016; T615 de 2016, de la Corte Constitucional y la de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado. 3.5. Afirmó que se dio una indebida interpretación de la Ley 100 de 1993 y su régimen de transición.

4. Trámite de la acción de tutela 4.1. Admisión 7 Folios 190 a 203 ídem.

4.1.1. Con auto del 12 de diciembre de 20188, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y dispuso su notificación a la Colegiatura convocada. De igual manera en calidad de terceros con interés, se vinculó al Juzgado Once Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá y la UGPP. 4.2. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 65 a 71, se presentaron las siguientes intervenciones: 4.2.1. Juzgado Once Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá9 Mediante escrito radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 22 de enero de 2019, indicó que como juzgador dentro del proceso que originó el presente trámite constitucional, aplicó el precedente del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, que definió los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de vejez, razón por la que consideró que la reliquidación deprecada debía efectuarse con la inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

4.2.2. UGPP10

A través del Subdirector de Defensa Judicial Pensional sostuvo que el fallo cuestionado por vía de tutela no contiene ningún defecto sustantivo, que fue proferido conforme al ordenamiento legal y a la jurisprudencia aplicable al tema, razón por la que solicitó desestimar la procedencia de la acción. 4.2.3. Tribunal Administrativo de Cundinamarca Quien fungió como magistrado ponente advirtió que las razones

jurídicas que llevaron a la Sala a revocar la sentencia de primera instancia estaban contenidas ampliamente en el proveído; que si bien es cierto venían manteniendo la posición del Consejo de Estado como órgano de cierre, la misma se «ha tornado insostenible» y por tanto 8 Folios 63 del expediente de tutela. 9 Folios 95 y 96. 10 Folios 73 a 94 era necesario «acatar» la tesis expuesta por la Corte Constitucional, en pro del principio de seguridad jurídica, aunado a que en sede de revisión se han revocado los fallos judiciales que no han seguido la regla establecida por dicha Corporación11. Así mismo, hizo referencia a la sentencia de unificación dictada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018, en la que la Corporación cambió la postura contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela promovida por la señora Lilia Zamora de Ochoa, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el 1983 de 2017.

2. Problema jurídico 2.1. Corresponde a la Sala determinar si, la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la señora Zamora de Ochoa, efecto para el cual es necesario resolver previamente los siguientes problemas jurídicos: ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró los derechos fundamentales de la señora Lilia Ochoa de Zamora, al incurrir en

desconocimiento de las sentencias alegadas, así como en defecto fáctico y sustantivo, al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho número 66001-33-33-006-2016-0033201, con ocasión de la sentencia del 2 de agosto de 2018? 2.2. Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) relevancia constitucional; (ii) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (iii) generalidades del defecto fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente; y (iv) análisis del caso concreto. 11 Efecto para el cual citó la sentencia T-039 de 2018 de la que resalta el carácter vinculante del precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencia de unificación.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 3.1. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 201212 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.13 3.1.2. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.14 3.1.3. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetro

procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente». 3.1.4. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201415, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200516, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que la tutela era un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 3.1.5. A partir de esa decisión, quedó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones judiciales, incluidas las de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31 de julio de 2012, Expediente No. 2009-01328-01, C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 13 El recuento de esos criterios se encuentra de las páginas 13 a 50 del fallo antes reseñado. 14 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (negrillas dentro

del texto). 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 2012-02201-01 (IJ), C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. 16 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 3.1.6. Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia17 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto - procedencia adjetiva. 3.1.7. Esta Sección ha determinado que, en primer lugar, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedencia adjetiva, esto es: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; e iii) inmediatez. 3.1.8. Luego de ello, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva a través de los posibles errores específicos en que podría incurrir una providencia judicial. Estos últimos, según la doctrina fijada en la sentencia C-590 de 2005, y acogida por esta Sección18 se resumen, de manera general, de la siguiente manera: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de

competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación 17 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 18 Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01) y Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01. reposa la legitimidad de su órbita funcional; y h. Desconocimiento del precedente. 3.1.9. De esta manera, la acción de tutela será procedente una vez verificado:(i) la concurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia

de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la configuración de alguno de estos requisitos específicos mencionadossiempre y cuando hayan sido alegados por el interesado-; y que (iii) el vicio o defecto es de tal trascendencia que implica la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.19 3.2. Del defecto fáctico 3.2.1. Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 201520 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: 3.2.2. Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: Evento Características Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad Omisión de del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de decreto y práctica conducencia, pertinencia e idoneidad. Así las cosas, es importante de pruebas considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad

indispensables a la configuración del defecto, ya que éste procederá cuando se rechace el para fallar el decreto y práctica de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla asunto con los parámetros arriba señalados. De esta manera, se requiere que: a) La parte identifique el elemento probatorio que solicitó b) La parte demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Se expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Se señalen de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro. Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el 19 Corte Constitucional. Sentencia SU-337/2017, M.P Antonio José Lizarazo Ocampo. 20 Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero; Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. expediente, y resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden Desconocimiento probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. En este del acervo punto, se requiere que de forma específica, se concrete en el escrito de probatorio amparo, cuales pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron determinante para desconocidas por el juez. identificar la veracidad de los Así las cosas, se configura siempre que: hechos alegados a) Se identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez.

por las partes b) Se demuestre que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Se precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo. Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. Valoración irracional o Se requiere entonces que: arbitraria de las a) La parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de pruebas aportadas indebida valoración por el juez b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica. El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual ar