CE-11001-03-15-000-2018-04521-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema durante los últimos 10 años de servicio /

APLICACIÓN DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL / PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA Y AUTONOMÍA JUDICIAL ¿[I]ncurre en desconocimiento del precedente la providencia judicial que en un proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho, revocó la decisión de reliquidar la pensión de una persona perteneciente al régimen de transición con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios?. (…) [L]a Sala observa que en la providencia cuestionada, el Tribunal explicó con suficiencia las razones por las cuales atendía el precedente fijado por la Corte Constitucional y no el señalado por el Consejo de Estado, por lo que el hecho de que aplicara uno u otro no puede ser constitutivo de un defecto. (…) Adicionalmente, tal como ya lo ha señalado la Sala, no es viable dejar sin efectos una providencia judicial en sede de tutela aunque no resulte compatible con el criterio fijado en una sentencia de unificación del Consejo de Estado que si bien existía al momento de proferir la providencia, ya resulta inaplicable en razón a que el mismo Consejo de Estado modificó el criterio allí expresado y, mediante posterior sentencia de unificación con efectos retrospectivos, señaló nuevas reglas de interpretación de normas legales, a efectos de hacerlas compatibles con las

disposiciones constitucionales. Lo anterior en razón al carácter especialmente vinculante de esta clase de sentencias que impiden, en sede de tutela, revivir criterios interpretativos abandonados expresamente por esta Corporación. (…) Por consiguiente, será confirmada la sentencia de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04521-01(AC)

Actor: MARTHA SILENIA PULIDO GUTIÉRREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de tutela del 5 de febrero de 2019, proferido por la Sección Segunda – Subsección B de esta Corporación, que negó el amparo solicitado.

I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Martha Silenia Pulido Gutiérrez, actuando por conducto de apoderado judicial, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, que estimó vulnerados a raíz de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que revocó el fallo dictado el 28 de julio de 2017 por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo de Bogotá, el cual había accedido a las

pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. En criterio de la actora, el Tribunal incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente y en violación directa de la Constitución, por desconocer la sentencia de Unificación del 4 de agosto de 20101, al fundamentar su decisión en el precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-395 de 2017, SU-230 de 2015 y SU-023 de 2018, que indicaron que el IBL no es un aspecto sometido a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Agregó que en este caso, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no puede ser aplicada y su mandante tiene derecho a que la cobije la situación más favorable prevista por el artículo 53 Constitucional.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN EN PRIMERA INSTANCIA 2.1. La tutela fue radicada el 3 de diciembre de 2018 en la Secretaría de esta Corporación2 y correspondió en reparto a la Sección Segunda – Subsección B, que por auto del 6 de diciembre del mismo año3, la admitió y ordenó notificar a los Magistrados que integran la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo de Bogotá y a la Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES, orden que se cumplió el 14 del mismo mes y año4.

En la misma providencia se solicitó al Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo de Bogotá, allegara en copia, fotocopia o medio magnético el expediente bajo radicado nro. 11001-33-42-054-2016-00519-00 de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, tal orden se cumplió el 19 de diciembre de 20185. 2.2. La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a través de la Directora de Acciones Constitucionales rindió informe de manera oportuna6, solicitando se declare improcedente la acción por cuanto no se ha materializado ninguna vía de hecho o vulneración de derechos fundamentales, toda vez que la decisión proferida por el Tribunal se encuentra debidamente ajustada al ordenamiento jurídico. 2.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección A y el Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo de Bogotá guardaron silencio.

III. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010.C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación número: 25000-23-25-000-200607509-01 (0112-09). 2 Folio 1 cuaderno tutela. 3 Folio 52 cuaderno de tutela. 4 Folios 53 a 57 cuaderno de tutela. 5 Folio 65 cuaderno de tutela. 6 Folio 58 a 64 cuaderno de tutela.

La Sección Segunda – Subsección B de esta Corporación, mediante sentencia del 5 de febrero de 2019, dispuso lo siguiente7:

“[…] PRIMERO. NEGAR el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora Martha Silenia Pulido Gutiérrez, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, DEVOLVER al Despacho de origen el expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, allegado en calidad de préstamo a la presente acción de tutela.

De no ser impugnada la presente providencia, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión (...) […]” Con el fin de resolver el caso concreto formuló como problema jurídico: “[…] La Sala debe resolver si la entidad accionada desconoció el precedente jurisprudencial trazado por esta Corporación, y en consecuencia, vulneró los derechos fundamentales frente a los cuales la actora pretende su protección y si es el caso, amparar los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital, o por el contrario negar las pretensiones. […]”8 Analizó los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial, los cuales estimó cumplidos y al estudiar las causales específicas negó el amparo por considerar que el Tribunal accionado expuso las razones por las cuales acogía los criterios indicados por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 cuya regla de interpretación se hizo extensiva en la Sentencia SU-230 de 2015 al resto de los regímenes especiales de pensión; por lo tanto, no se configuraba una vía de hecho por desconocimiento del precedente o defecto sustantivo en atención a la autonomía e independencia para acoger una de las posiciones válidas expuestas por las Altas Corporaciones y en este evento

el Tribunal había escogido el precedente de la Corte Constitucional. Adicionalmente, que para este caso no era posible aplicar las reglas jurisprudenciales establecidas por la Sala Plena del Consejo de Estado, puesto que la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal que se cuestiona en sede de tutela fue proferida con anterioridad a la expedición de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

IV. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, la apoderada de la actora presentó en tiempo escrito de impugnación, reiterando los mismos argumentos expuestos en el escrito de tutela, de manera especial que para resolver no se tuvo en cuenta el precedente horizontal de la Sección Segunda establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, por ello solicitó fuera revocada la sentencia proferida por la Sección Segunda – Subsección B y en su lugar se tutelaran los derechos fundamentales de la accionante9.

V.- TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA 7 Folios 67 a 76 cuaderno de tutela. 8 Folio 76 cuaderno de la acción de tutela. 9 Folios 82 a 93 cuaderno de tutela. 5.1. Por auto del 11 de marzo de 2019, la Sección Segunda – Subsección B de esta Corporación concedió la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia allí proferida10. 5.2. La impugnación correspondió por reparto en acta del 28 de marzo de 201911.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN

Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,12 en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,13 el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 201714, y el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo 201915, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2. HECHOS RELEVANTES La Sala observa que lo acreditado en el proceso es lo siguiente16: 6.2.1. La señora Martha Silenia Pulido Gutiérrez nació el 4 de noviembre de 1951, es decir, cumplió 55 años el 4 de noviembre de 2006 y laboró al servicio del Estado por más de 20 años, desde el 15 de abril de 1975 hasta el 31 de diciembre de 2007. 6.2.2. Mediante la Resolución nro. 005985117 del 13 de diciembre de 2007, el extinto Instituto de Seguro Social – ISS, reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la señora Pulido en cuantía de $1.503.204 sometida al retiro efectivo del servicio, pero no dispuso la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 6.2.3. El 9 de octubre de 2015 la actora solicitó18 a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos

los factores salariales devengados durante el último año, la cual fue resuelta 10 Folio 95 cuaderno tutela. 11 Folio 101 cuaderno de tutela. 12 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. […]” 13 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 14 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” 15 por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 16 Según la copia del expediente ordinario enviado en CD de nulidad y restablecimiento del

derecho. 17 Folios 12 a 14 cuaderno de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18 Folio 2 cuaderno de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. mediante Resolución nro. GNR 72294 del 8 de marzo de 201619 y se ordenó a su favor la reliquidación sin incluir la totalidad de los factores solicitados. 6.2.4. La anterior decisión fue objeto del recurso de apelación20 por parte de la actora, resuelta por Colpensiones a través de la Resolución nro. VPB 21658 del 13 de mayo de 201621, confirmando el acto recurrido. 6.2.5. Inconforme con las citadas decisiones, la interesada por conducto de apoderado, promovió demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, que correspondió por reparto al Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo de Bogotá, el cual, mediante sentencia proferida en audiencia inicial el 28 de julio de 2017, declaró la nulidad parcial de la Resolución GNR 72294 del 8 de marzo de 2016 y la nulidad de la Resolución nro. VPB 21658 del 13 mayo de 2016 emitida por Colpensiones, en cuanto negaron la reliquidación de la pensión de vejez de la señora Martha Silenia Pulido Gutiérrez en los términos solicitados, y en su lugar, condenó a título de Restablecimiento del Derecho a reliquidarla con el 75% del promedio de los factores de salario devengados durante el último año de servicios, incluyendo la asignación básica, prima de navidad, prima de servicios, bonificación por servicios e indemnización prima de vacaciones, a partir del 9 de octubre de 2012 por

prescripción trienal22. 6.2.6. La parte demandada, Colpensiones, interpuso recurso de apelación y, mediante sentencia del 12 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, dispuso23: “[…] PRIMERO: Revocar la sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, - Sección Segunda - , el día veintiocho (28) de julio de dos mil diecisiete (2017), en el proceso instaurado por la señora Martha Silena Pulido Gutiérrez contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, que accedió a las pretensiones de la demanda, que accedió a las pretensiones de la demanda (sic) por las razones expuestas, y en consecuencia niéguense las pretensiones de la demanda. (…) […]” Para llegar a esa conclusión resaltó que la parte demandante no tenía derecho a que se le reliquidara la pensión de vejez reconocida teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados y certificados en el último año de servicios, puesto que el ingreso base de liquidación es un aspecto excluido del régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón del precedente fijado por la Corte Constitucional. 6.3. ANÁLISIS DE LA SALA Teniendo en cuenta las argumentaciones del extremo recurrente, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿incurre en desconocimiento del precedente la providencia judicial que en un proceso de Nulidad y

Restablecimiento del derecho, revocó la decisión de reliquidar la pensión de una 19 Folios 21 a 25 cuaderno de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 20 Folios 19 y 20 cuaderno de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 21 Folios 28 a 30 cuaderno de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 22 Folios 80 a 87 cuaderno de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 23 Folios 122 a 132 cuaderno de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. persona perteneciente al régimen de transición con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios? 6.3.1. Desconocimiento del precedente: De manera previa a abordar el alcance del defecto aludido, se debe precisar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”24. Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”25. Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia

pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho. Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados. Ahora bien, debe destacarse que el deber de respeto o sometimiento a los precedentes judiciales no es absoluto. En efecto, una comprensión excesiva del deber de atenerse a ellos podría suponer la negación de los principios de autonomía e independencia judicial (artículos 228 y 230 CP). Precisamente por lo anterior la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el juez puede apartarse válidamente de los precedentes, bien sean estos verticales u horizontales, siempre y cuando se justifiquen de manera clara y precisa las razones para ello. A este respecto, dicha Corporación precisó

que resulta válido que las autoridades judiciales, merced a la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente; pero aclaró que, en cualquier caso, esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial – requisito de transparencia-, y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales –requisito de suficiencia-26.

24. Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. 25 Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015. 26 Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011.

En el escenario hasta aquí esbozado, es posible concluir que, cuando un juez desconoce una regla jurisprudencial vinculante y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, relacionada con el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia, vulnera el derecho fundamental a la igualdad de las personas que acudieron a la administración de justicia. Contrario sensu, cuando la sentencia que difiere del precedente fundamenta su decisión de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, no resultará procedente la acción de tutela por esta causal específica.

Finalmente, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar las premisas bajo las cuales habrá de interpretarse una decisión judicial acusada de incurrir en el defecto en mención, anotando al respecto que se debe: “i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine.”27 6.3.2. Solución al caso concreto: En el presente caso, la parte actora manifiesta que la sentencia censurada incurrió en vía de hecho por desconocer el precedente establecido por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 201028, que ordenó tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de vejez el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, pues aplicó los criterios señalados por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017. Lo primero que la Sala precisa es que, tal como lo manifestó la Sección Segunda

en la providencia impugnada, para la fecha en que el Tribunal accionado profirió la sentencia cuestionada, esta Corporación no había proferido la sentencia de unificación que modificó el precedente contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, habida cuenta que ésta última data del 28 de agosto de 201829, por consiguiente, a esa fecha el precedente vigente era el señalado por la Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010. El apoderado de la accionante aduce que su representada tenía derecho a que se le reliquidara la pensión con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios conforme con lo fijado en la sentencia de unificación que para la fecha de los hechos estaba vigente por parte del Consejo de Estado; sin embargo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia del 12 de julio de 2018, hizo las siguientes consideraciones30: 27 Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y T-351 de 2011. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010.C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación número: 25000-23-25-000-200607509-01 (0112-09). 29 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. C.P. César Palomino Cortés. Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01. “[…] Recientemente la Sala Plena de La Corte Constitucional en sentencia SU427 del 11 de agosto de 2016 reiteró que el artículo 36 de la Ley 100 de

1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social, y que dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. (…) Partiendo entonces del presupuesto anterior, según el cual el IBL no es un elemento del régimen de transición, se modifica la postura del Tribunal en el sentido de considerarse que la liquidación debe hacerse con el promedio de los salarios devengados “que sirvieron de base para los aportes” durante los últimos 10 años, o el promedio de lo devengado en el tiempo que le haga falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si fuere superior, cuando le falte menos de 10 años. (…) La parte actora pretende por el contrario que la liquidación de su mesada pensional se haga con fundamento en lo establecido de la Ley 33 de 1985; por lo que, de conformidad con las consideraciones ya expuestas, se negaran las pretensiones de la demanda. […]” Previo a ello, el Tribunal accionado expuso: “[…] De conformidad con lo expuesto la Sala venía adoptando la posición del honorable Consejo de Estado, en virtud del principio del favorabilidad, concluyendo que la norma aplicable en el sub lite en virtud del régimen de transición es la Ley 33 de 1985. Sin embargo, mantendrá tal directriz jurisprudencial, sólo respecto de los casos consolidados en cuanto al

tiempo de servicio, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, al 1 de abril de 1994. En el caso que nos ocupa, los 20 años de servicio se cumplieron en el año

2005. Al respecto se advierte que, para los casos en los cuales se hubiere adquirido el status pensional, dentro de la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, después del 1 de abril de 1994, la Sala de esta Subsección del Tribunal, cambiará de criterio y acogerá entonces, los lineamientos jurisprudenciales establecidos por la Honorable Corte Constitucional, (...). […]” (se destaca) A partir de lo anterior, la Sala observa que en la providencia cuestionada, el Tribunal explicó con suficiencia las razones por las cuales atendía el precedente 30 Según la copia del expediente ordinario enviado en CD de nulidad y restablecimiento del derecho. fijado por la Corte Constitucional y no el señalado por el Consejo de Estado, por lo que el hecho de que aplicara uno u otro no puede ser constitutivo de un defecto.

Sin perjuicio de lo anterior, valga recordar que en la sentencia proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación31, dio una nueva lectura al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la luz del artículo 48 de la Constitución Política, y unificó la tesis sobre los factores salariales que se deben incluir en el Ingreso Base de Liquidación de los servidores públicos que se pensionen en el régimen de transición, fijando la regla jurisprudencial, al señalar:

“[…] Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición

92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985"

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo

de Estado fija las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 31 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. C.P. César Palomino Cortés. Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1º de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social del Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. (…)

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre

los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", bajo el entendido que "constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios" con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que,