CE-11001-03-15-000-2018-04525-00(AC)-2019

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / SOLICITUD DE RELIQUIDACION DE PENSION DE JUBILACION / REGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES VINCULADOS CON ANTERIORIDAD A LA LEY 812 DE 2003Regulación especial excluida de la aplicación de la Ley 100 de 1993 [E]l Tribunal estableció que como la señora [C.A.B.B.], fue vinculada al magisterio con anterioridad al 27 de junio de 2003, le es aplicable, para efectos de reconocimiento de la pensión, de la Ley 33 de 1985. (…) Ahora bien, es necesario tener en cuenta que en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de esta Corporación, proferida dentro del proceso radicado No. 52001-23-33-0002012-00143-01, expresamente se sostiene que, la misma no aplica a los docentes en la medida en que no están en la transición (…) Y en cuanto a lo que concierne a los factores salariales, esta sentencia de unificación no especificó si aplicaba o no para el caso de los educadores, con lo que es posible establecer que la interpretación que fue asumida por el Tribunal Administrativo de Boyacá en cuanto al tema de los factores cotizados es viable en tanto que obedece al ejercicio de su autonomía e independencia judicial. (…) Así, no es plausible endilgarle la vulneración de derechos fundamentales, pues como esta Subsección lo ha manifestado, es insostenible considerar transgredido el derecho constitucional a la igualdad de un accionante, si el operador jurídico en el ejercicio de su autonomía

judicial y conforme a los criterios de la sana crítica, realiza un estudio detallado del asunto puesto en su conocimiento y explica en forma razonada los motivos en los que se soporta. (…) Por tanto, siendo claro que el Tribunal Administrativo de Boyacá cumplió con la carga de transparencia que le asistía al exponer de manera suficiente las razones por las cuales adoptó el criterio establecido por el Consejo de Estado, luego de realizar el análisis jurídico del asunto puesto a su consideración, no es plausible derivar de la sentencia cuestionada la vulneración de los derechos invocados por la accionante.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto al criterio que fue rectificado, acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), C.P.

María Elizabeth García González, Jaime Córdoba Triviño. En referencia a la diferencia entre antecedente y precedente judicial, ver: Corte Constitucional, Sentencia T-102 de 25 de febrero de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, exp: T4.105.910.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04525-00(AC)

Actor: CARMEN ALICIA BEJARANO BONILLA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

I. ANTECEDENTES La señora Carmen Alicia Bejarano, actuando por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad, seguridad social, mínimo vital y los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y favorabilidad, con ocasión de la expedición de la providencia de 25 de octubre de 2018 que modificó la sentencia de primera instancia en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.- HECHOS 1.1. Mediante Resolución 3137 del 25 de abril de 2017, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de la pensión vitalicia a la señora Carmen Alicia Bejarano Bonilla, sin embargo no tuvo en cuenta al momento de efectuar la liquidación, la bonificación contemplada en el Decreto 1556 de 2014 y las primas de navidad y de servicios 1.2. Inconforme con lo anterior, instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que por reparto le correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, despacho que en providencia de 3 de mayo de 2018 accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación

con la inclusión de todos los factores salariales devengados por la accionante en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus de pensionada. 1.3. Apelada la decisión por la entidad demandada, el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 25 de octubre de 2018, modificó lo resuelto por el a quo y, en su lugar, excluyó del IBL las primas de servicio y de navidad.

2. Fundamentos de la acción En la acción de tutela, el apoderado de la accionante indicó que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, vulneró los derechos fundamentales de su poderdante al incurrir desconocimiento del precedente jurisprudencial, con los siguientes argumentos:  Con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, proferida por el Consejo de Estado, quedó claro que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, razón por la cual los excluyó expresamente de las reglas allí establecidas.  El régimen pensional de los docentes está previsto en la Ley 91 de 1989 y al ser exceptuados del sistema integral de seguridad social, no están cobijados por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100.  La Ley 33 de 1985 les es aplicable en atención a las leyes especiales que cobijan a los docentes y no en virtud del régimen de transición.  Es plausible jurídicamente acudir a sentencia de unificación del 4 de agosto

de 2010, expediente No. 2006-07509-01, del Consejo de Estado, para determinar el IBL de las pensiones de jubilación de los docentes, tal como lo ha venido efectuando en sede de tutela la Sección Quinta del Consejo de Estado.

3. Pretensiones

« PRIMERA. Honorables Consejeros de Estado, SÍRVANSE DEJAR sin EFECTOS la siguiente Providencia Judicial: 1.1.1. Sentencia de Segunda Instancia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ – SALA DE DECISIÓN No. 3, calendada Veinticinco (25) de Octubre de Dos mil Dieciocho (2018), dentro del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho adelantado por mi mandante CARMEN ALICIA BEJARANO BONILLA en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y Radicado bajo el No. 15001-33-33-004-2017-00126-01. Lo anterior, como quiera que, por medio de dicha providencia se incurrió en

una VÍA DE HECHO – DEFECTO SUSTANTIVO por DESCONOCIEMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL VERTICAL del ORGANO de CIERRE de la JURISDICCIÓN

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, concretada en la: a. SENTENCIA de UNIFICACIÓN calendada Cuatro (4) de Agosto de dos mil Diez (2010), proferido por la SALA PLENA de la

SECCIÓN SEGUNDA del HONORABLE CONSEJO DE ESTADO,

Con ponencia del Consejero: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, dentro del Proceso No. 25000-23-25-000-2006-7509-01 (0112-09), que se aplica como precedente vinculante a los Docentes No en virtud de la transición de la Ley 100 de 1993, sino conforme a la Transición de la Ley 812 de 2003 y demás normas especiales que les rigen.

SEGUNDA. Como consecuencia de lo anterior, Honorables Consejeros de

Estado, SIRVANSE ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 2, que profiera una Nueva Sentencia DENTRO DEL Proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado bajo el No. 15001-33-33-004-2017-00126-01 en el que actuaba como Dte. profesora CARMEN ALICIA BEJARANO BONILLA y como Ddo. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONA – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y consecuentemente CONFIRME el Fallo del a-quo de fecha Tres (3) de Mayo de Dos mil Dieciocho (2018) por medio del cual se declaró del Acto Administrativo demandado y se ordenó la Reliquidación de la Pensión mensual de Vejez de mi poderdante con el 75% del promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del status pensional –del 8 de agosto de 2013 al 7 de agosto de 2014incluyendo en el IBL, la ASIGNACIÓN BÁSICA, PRIMA DE

VACACIONES, BONIFICACIÓN MENSUAL DOCENTE (DECRETO 1566 DE

1. PRIMA DE SERVICIOS y PRIMA DE NAVIDAD, con efectividad a partir del 08 de Agosto de 2014.

TERCERA. Se me reconozca Personería para actuar.1 ( sic toda la cita) »

4. Trámite procesal Avocado el conocimiento de la presente acción, mediante auto de 7 de diciembre de 2018, se ordenó notificar como accionados a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Boyacá; al Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como tercero interesado y a la Agencia para la Defensa Jurídica del Estado para que intervinieran en el proceso en caso de considerarlo necesario2.

5. Intervenciones 5.1 La Fiduprevisora (Fol. 34), solicitó rechazar por improcedente la acción de la referencia y ser desvinculada de la presente acción de tutela, por cuanto considera que carece de legitimación en la causa por pasiva.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala de Subsección es competente para conocer de la solicitud de amparo ius fundamental interpuesta por la señora Carmen Alicia Bejarano Bonilla contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico Vistos los antecedentes del caso, esta Sala de Subsección debe determinar si el Tribunal Administrativo de Boyacá, al proferir la sentencia de 25 de octubre de 2018, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad, seguridad social, mínimo vital y los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y favorabilidad a la señora Carmen Alicia

Bejarano Bonilla. Con el fin de verificar si se configuró tal violación, deberá la Sala establecer previamente la procedencia de la presente acción contra la providencia judicial cuestionada.

2. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente3 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación4, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos 1 Fol. 1 2 Fol. 26 3 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción

de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, mientras que los especiales deben acreditarse para que la protección del derecho fundamental prospere. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 3.1.- En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales definidos por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.1.1. En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la presunta vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente individualizados. 3.1.2. Así mismo se encuentra que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.1.3. Se advierte igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se

dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha de expedición de la decisión cuestionada (25 de octubre de 2018) hasta la radicación de la acción de tutela en la Secretaría General de esta Corporación (3 de diciembre de 2018). 4 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-200901328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. 3.1.4. Finalmente el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una presunta violación ius fundamental como consecuencia del desconocimiento del precedente jurisprudencial. 3.2. Desconocimiento del precedente Los artículos 228 y 230 de la Carta Política establecen que el poder judicial es autónomo e independiente y que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley. Esta regla general de independencia y autonomía del poder judicial no es absoluta, sino que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución5. En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza que la comunidad tiene de que los jueces van a decidir los

casos iguales de la misma forma6. Corolario de esto, surge como límite a la autonomía e independencia de los jueces, el respeto por el precedente. No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador. Es por ello que la Corte Constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales7, siempre y cuando se justifiquen debidamente las razones para ello. 3.3.- Del caso concreto En el presente asunto, la señora Carmen Alicia Bejarano Bonilla reprocha la decisión de 25 de octubre de 2018, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá modificó el fallo de primera instancia que ordenó reliquidar la pensión de la cual es beneficiaria con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, anterior a la adquisición del estatus pensional, y en su lugar, excluyó las primas de servicio y de navidad. Al efecto, el Tribunal estableció que como la señora Carmen Alicia Bejarano Bonilla, fue vinculada al magisterio con anterioridad al 27 de junio de 2003, le es aplicable, para efectos de reconocimiento de la pensión, de la Ley 33 de 1985. En este contexto, el tribunal consideró lo siguiente: «Tal como aparece consignado en acto administrativo de reconocimiento la demandante laboró como docente desde el 08 de agosto de 1994, y adquirió el estatus de pensión el 13 de enero de 2013, en consecuencia, se descarta 5 Al respecto ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006,

T-571 de 2007, T-589 de 2007 y T-014 de 2007. 6 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. 7 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto. Al respecto ver la Sentencias T589 de 2007. que en su caso deban atenderse las previsiones de la Ley 812 de 2003 y su D.R. 3752 del mismo año; por el contrario, dada su condición de docente, la ley que rige su pensión es la Ley 33 de 1985. (…). En concordancia con los argumentos de la apelación, encuentra la Sala que cabe razón para solicitar que sea revocada la sentencia en tanto ordenó incluir factores que no estaban contemplados en la Ley 33 de 1985, como son la prima de servicios y la prima de navidad. Se agregará que para el personal docente la prima de servicios fue creada mediante Decreto 1545 de 2013 en cuyo artículo 5° precisó que sería factor salarial para la liquidación de “1. Vacaciones. 2. Prima de Vacaciones. 3. Cesantías. 4. Prima de Navidad”, sin incluir la pensión de jubilación. » (fol.

21). Ahora bien, es necesario tener en cuenta que en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de esta Corporación, proferida dentro del proceso radicado No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, expresamente se sostiene que, la misma no aplica a los docentes en la medida en que no están en la transición, en los siguientes términos: « 95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 19898. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. (Resalta la Sala). » Y en cuanto a lo que concierne a los factores salariales, esta sentencia de unificación no especificó si aplicaba o no para el caso de los educadores, con lo que es posible establecer que la interpretación que fue asumida por el Tribunal Administrativo de Boyacá en cuanto al tema de los factores cotizados es viable en tanto que obedece al ejercicio de su autonomía e independencia judicial. Así, no es plausible endilgarle la vulneración de derechos fundamentales, pues como esta Subsección lo ha manifestado, es insostenible considerar transgredido el derecho constitucional a la igualdad de un accionante, si el operador jurídico en el ejercicio de su autonomía judicial y conforme a los criterios de la sana crítica,

realiza un estudio detallado del asunto puesto en su conocimiento y explica en forma razonada los motivos en los que se soporta. 8 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. Por tanto, siendo claro que el Tribunal Administrativo de Boyacá cumplió con la carga de transparencia que le asistía al exponer de manera suficiente las razones por las cuales adoptó el criterio establecido por el Consejo de Estado, luego de realizar el análisis jurídico del asunto puesto a su consideración, no es plausible derivar de la sentencia cuestionada la vulneración de los derechos invocados por la accionante. Así las cosas, al no advertirse la vulneración ius fundamental alegada, se negará la solicitud de tutela formulada por la señora Carmen Alicia Bejarano Bonilla en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

1. NIÉGASE la solicitud de tutela formulada por la señora Carmen Alicia Bejarano Bonilla en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá, de conformidad

con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

2. NOTIFÍQUESE por cualquier medio expedito.

3. De no ser impugnada esta sentencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ