CE-11001-03-15-000-2018-04526-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DE PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Se aplicaron correctamente las subreglas fijadas por la Corte Constitucional / FACULTAD DISCRECIONAL OTORGADA POR LA LEY – Prohibición de uso y distribución de los artículos pirotécnicos y juegos artificiales [L]a Sala considera que el Alcalde de Bucaramanga, en uso de las facultades de policía administrativa y en ejercicio de la atribución discrecional y facultativa conferida por el artículo 4° de la Ley 670 de 2001, expidió el Decreto No. 0228 de 2013, mediante el cual prohibió el uso y distribución de los artículos pirotécnicos y juegos artificiales en su municipalidad, sin que ello signifique que estuviese invadiendo la órbita del legislador o atribuyéndose la función reglamentaria en cabeza del Presidente de la República, puesto que obró dentro de la autonomía y autorregulación normativa que en estas materias dispuso el Legislador. Por tanto, la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander fue dictada en derecho y en estricta observancia del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional en su sentencia C-790 de 2002. (…) Ahora bien, en cuanto a la vulneración del derecho al trabajo, debe advertirse que el decreto acusado no prohíbe, en forma absoluta, la distribución de los artículos pirotécnicos y fuegos artificiales, como bien lo señala el tribunal accionado, dado que se autorizan demostraciones públicas pirotécnicas como espectáculo con fines recreativos,

siempre y cuando se cumplan con los determinados requisitos y condiciones. (…) Con fundamento en lo expuesto y en razón que no se demostró la existencia de un defecto sustantivo por desconocimiento de la ratio decidendi de la sentencia C-790 de 2002, en la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander de 9 de agosto de 2018, proferida en el medio de control de nulidad con radicación No. 68001-3333-010-2014-00261-01, la Sala considera que no debe concederse el amparo invocado por el ciudadano señor Edward Fabián Mogollón Ojeda y es por ello que negará las pretensiones de la demanda incoada, como en efecto así lo dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído. NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, exp No. 1100103-15-000-2009-01328-01, M.P.: María Elizabeth García González.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 670 DE 2001 / ARTÍCULO 4.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04526-00(AC)

Actor: EDUARD FABIÁN MOGOLLÓN OJEDA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER La Sala procede a dictar sentencia en la acción de tutela presentada por el ciudadano Eduard Fabián Mogollón Ojeda, en contra del Tribunal Administrativo de Santander, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales1 al debido proceso y al trabajo, con ocasión de la sentencia de 9 de agosto de 2018, proferida en el medio de control de nulidad con radicación No. 68001-33-33-010-2014-00261-01.

I.- ANTECEDENTES I.1. La solicitud de amparo El señor Eduard Fabián Mogollón Ojeda considera que el Tribunal Administrativo de Santander le vulneró los derechos fundamentales ya referidos, al proferir la sentencia de 9 de agosto de 2018, en el medio de control de nulidad 68001-33-33-010-2014-00261-01, que revocó el fallo proferido por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, que había accedido a las pretensiones de la demanda, consistentes en anular los artículos 1° y 6° inciso primero (respecto de las categorías 1° y 2°2 contempladas en el artículo 4º de la Ley 670 de julio 30 de 20013) del Decreto 228 de noviembre 22 de 2013 «Por medio del cual se establecen las condiciones de seguridad para permitir el uso y la distribución y se adoptan medidas de control sobre la fabricación, almacenamiento, transporte, venta y manipulación de artículos pirotécnicos o fuegos artificiales de conformidad con la Ley 670 de 2001, y se dictan otras disposiciones»4, expedido por el

Alcalde del municipio de Bucaramanga, para, en su lugar, negarlas. I.2. Los hechos El demandante sustentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos: 1 Menciona también « [la] confianza legítima y [la] dignidad humana». 2 Referidas a la clasificación de los juegos pirotécnicos. 3 Ley 670 de 2001 «Por medio de la cual se desarrolla parcialmente el artículo 44 de la Constitución Política para garantizar la vida, la integridad física y la recreación del niño expuesto al riesgo por el manejo de artículos pirotécnicos o explosivos». 4 «Por el cual se establecen las condiciones de seguridad para permitir el uso y la distribución y se adoptan medidas de control sobre la fabricación, almacenamiento, transporte, venta y medidas de control sobre la fabricación, almacenamiento, transporte, venta y manipulación de artículos pirotécnicos o fuegos artificiales de conformidad con la Ley 670 de 2001 y se dictan otras disposiciones». Indicó que por legado familiar ejerce el arte de la pirotecnia del cual deriva su sustento; sin embargo, considera que « […] el estado colombiano […] a través de varios de sus agentes (no todos) ha venido persiguiendo esta actividad […]»5, por lo cual considera vulnerados sus derechos fundamentales al «trabajo u oficio libre y lícito y especial la CONFIANZA LEGÍTIMA» que, según él, le ha depositado el Estado mediante la sentencia C-790 de 2002, proferida por la Corte Constitucional. Afirmó que el 16 de febrero de 20186, como propietario del establecimiento de comercio «Pirotecnia y Efectos Santander» y con base en los lineamientos de la Ley

670 de 2001, tramitó, ante la Alcaldía de Bucaramanga, el permiso para comercializar al público artículos pirotécnicos « […] clase o categoría 1 y 2», para lo cual tuvo en cuenta los lineamientos de la Ley 670 de 2001. Señaló que el 11 de septiembre de 20187, mediante correo electrónico, la Alcaldía Municipal de Bucaramanga le informó que, de conformidad con el fallo de segunda instancia, de fecha 9 de agosto de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, en el medio de control de nulidad con radicado 2014-00261, el Decreto 228 del Alcalde de Bucaramanga superó el control de legalidad. Dicho decreto prohíbe, de manera permanente, el «[…] uso, distribución, manipulación, almacenamiento, fabricación, comercialización, [expendio] y utilización de cualquier elemento pirotécnico de las categorías previstas en el artículo 4 de la Ley 670 de 2001». Refirió que, con base en la anterior respuesta, obtuvo copia del expediente contentivo del proceso de nulidad promovido por el señor Luis Fernando Balaguera Reyes en contra del municipio de Bucaramanga, con radicado 6800133-33-010-2014-00261-01, concluyendo que se le afectó su debido proceso, toda vez que el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Bucaramanga, que lo conoció en primera instancia, mediante fallo de 6 de mayo de 2014, había declarado acertadamente la nulidad de los artículos 1°, 6° (inciso 1°) y 9° del Decreto 228 de 2013.

Argumentó que aunque es cierto que el Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 9 de agosto de 2018, revocó la sentencia antes aludida, también lo es que «[…] se incurrió en la vía de hecho o causal específica de procedibilidad denominada DEFECTO SUSTANTIVO por DESCONOCIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD, es decir por desconocimiento o desobediencia de la Sentencia C-790 de 2002, pues si bien fue referida en la sentencia impugnada mediante esta tutela, cuando el tribunal (sic) argumentó con la sentencia C aludida, lo hizo erradamente y caprichosamente, sin tener en cuenta la RATIO DECIDENDI o sentido del 5 Folio 1. Expediente de tutela. 6 Folio 2. Expediente de tutela 7 Ibídem. fallo; pues si el tribunal (sic) tutelado hubiera analizado y tenido en cuenta la ratio decidendi de la sentencia C, entendería que la Corte Constitucional consideró que la Ley 670 de 2001 nunca ha habilitado a los alcaldes para prohibir el ejercicio de la pirotécnica, por lo que el Decreto o el articulado demandado se hubiere anulado»8. Por lo expuesto, el actor estimó desconocida la cosa juzgada constitucional al no confirmarse la sentencia que anuló el articulado del decreto demandado, y consideró que dicha situación «vulnera mis derechos fundamentales y libertades individuales»9. II.- LAS PRETENSIONES El actor formuló las siguientes pretensiones: « […] PRIMERO: se protejan mis derechos y libertades individuales fundamentales al

DEBIDO PROCESO, TRABAJO U OFICIO, CONFIANZA LEGÍTIMA y DIGNIDAD

HUMANA.

SEGUNDO: se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER mediante sentencia dictada el 09 de agosto de 2018, en segunda instancia, dentro del medio de control NULIDAD SIMPLE formulado por LUIS FERNANDO BALAGUERA REYES contra la ALCALDÍA MUNICIPAL DE BUCARAMANGA – SANTANDER, radicado 68001-33-33-010-2014-00261-01, incurrió en la vía de hecho o causal específica de procedibilidad denominada DEFECTO SUSTANTIVO por DESCONOCIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD , es decir por desconocimiento o desobediencia de la sentencia C-790 de 2002, conforme a lo expuesto, y vulneró mis derechos fundamentales en especial del DEBIDO

PROCESO.

TERCERO: que se ordene en forma inmediata al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER que proceda a declarar la nulidad, revocar y/o dejar sin efecto, según fuere el caso, la sentencia dictada el 09 de agosto de 2018, en segunda instancia, dentro del medio de control NULIDAD SIMPLE formulado por LUIS FERNANDO BALAGUERA REYES contra la ALCALDÍA MUNICIPAL DE BUCARAMANGA – SANTANDER, radicado 68001-33-33-010-2014-00261-01, y confirme la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, quien conoció de la primera instancia mediante sentencia de 06 de mayo de 2014, y declaró la nulidad de los artículos demandados del Decreto No. 0228 de 2013

proferido por el Alcalde Municipal de Bucaramanga, en especial de aquellos que PROHIBEN la venta de artículos pirotécnicos como lo son, del artículo 1° y artículo 6°, inciso 1°.

CUARTO: Proceda a declarar y ordenar las demás medidas respectivas para que en lo sucesivo el tribunal accionado no vuelva a incurrir en conductas que deslegitiman el Estado Social, Democrático, Constitucional y Liberal de Derecho (Sic para toda la cita) […]»10.

III.- TRÁMITE DE LA TUTELA 8 Folio 2. Expediente de tutela. 9 Ibídem. III.1. Mediante auto de 6 de diciembre de 201811, se admitió la acción de tutela en contra de los Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander y se dispuso vincular al ciudadano Luis Fernando Balaguera Reyes, al municipio de Bucaramanga y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE), como terceros con interés en los resultados del proceso. Asimismo, mediante dicho auto se solicitó al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Bucaramanga que, en condición de préstamo, remitiera con destino a la acción constitucional, el expediente contentivo del medio de control de nulidad 68001-33-33-010-2014-00261-00.

IV.- INTERVENCIONES

IV.1. El Municipio de Bucaramanga12 IV.1.1. La Secretaría Jurídica del municipio de Bucaramanga, por intermedio de apoderada judicial, considera que la acción de tutela es improcedente por existir otro medio de defensa para reclamar el derecho presuntamente vulnerado, habida

cuenta que por tratarse de una acción pública de nulidad en contra del Decreto 228 de 2013, el actor podía «[...] hacer uso del recurso extraordinario de revisión contemplado en el artículo 248 y siguientes del CPACA (Ley 1437 de 2011, en contra la sentencia de 9 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander [...]»13. 3.2. En relación con el señor Luis Fernando Balaguera Reyes, vinculado como tercero, el accionante informó telefónicamente que falleció, como se lee en la constancia secretarial visible en el folio 29 del expediente. IV.2. El Tribunal Administrativo de Santander y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE), guardaron silencio. 10 Folio 6. Expediente de tutela. 11 F. 23. Expediente de tutela. 12 Ff. 34 y 35. Expediente de tutela. 13 Folio 35. Expediente de tutela. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. Competencia La Sala es competente para pronunciarse en relación con la acción de tutela promovida por el señor Edward Fabián Mogollón Ojeda, en contra del Tribunal Administrativo de Santander, en virtud de lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 199114, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.115 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 201516. V.2. Problema jurídico De acuerdo con la situación fáctica planteada en la solicitud de amparo, la Sala debe establecer si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial.

En caso de ser afirmativa la respuesta anterior, corresponde a la Sala determinar si los Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander vulneraron los derechos fundamentales del actor al debido proceso y al trabajo, por incurrir en un defecto sustantivo al proferir la sentencia de 9 de agosto de 2018, en el medio de control de nulidad con radicado 68001-33-33-010-2014-00261-01, que revocó el fallo proferido por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga que había accedido a las pretensiones de la demanda, consistentes en anular los artículos 1° y 6° (inciso primero17) del Decreto 228 de 201318, incurriendo así en desconocimiento de la sentencia 14 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 15 Modificado por el Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, en relación con las acciones de tutela presentadas a partir de esta fecha. 16 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho» 17 Respecto de las categorías 1° y 2° contempladas en el artículo 4 de la Ley 670 de 2001, referidas a la clasificación de los juegos pirotécnicos. 18 «Por el cual se establecen las condiciones de seguridad para permitir el uso y la distribución y se adoptan medidas de control sobre la fabricación, almacenamiento, transporte, venta y medidas de de constitucionalidad C-790 de 2002, que estudió la exequibilidad del artículo 4º de la Ley 670 de 2001. V.3. A fin de resolver los problemas enunciados resulta pertinente pronunciarse de

manera previa sobre: (i) la tutela contra providencias judiciales y su evolución jurisprudencial; (ii) los requisitos tanto generales como especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales; (iii) análisis del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente constitucional; (iv) apartes relevantes de la Sentencia C790 de 2002; entrando posteriormente a: (iv) resolver el caso concreto, previa verificación de la observancia de los requisitos tanto generales V.3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Evolución jurisprudencial. Con ocasión de la tutela instaurada por Nery Germania Álvarez Bello19, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales, sin importar la instancia y el órgano que las profiera, que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial. V.3.2. Los requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial En sentencia de 31 de julio de 201220, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su criterio inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas contra providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales con base en los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia.

Al respecto, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, determinó los presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su control sobre la fabricación, almacenamiento, transporte, venta y manipulación de artículos pirotécnicos o fuegos artificiales de conformidad con la Ley 670 de 2001 y se dictan otras disposiciones». 19 Radicación: 2009-01328-01(IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 20 Radicación: 2009-01328-01(IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. Como requisitos especiales de procedencia del amparo que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial21, estableció –la sentencia C-590 de 2005la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del

precedente y violación directa de la Constitución22. Esta postura fue reiterada por la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, en el radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-0123. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela, en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo, le corresponde examinar si se configura al menos uno de los defectos especiales ya mencionados, permitiéndole de esta manera «dejar sin efecto o modular la decisión»24 que encaje en dichos parámetros. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo trámite jurisdiccional. 21 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 22 «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación

del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política». 23 Con ponencia del Consejero de Estado Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 24 Corte Constitucional, sentencia T225 de 23 de marzo de 2010, M. P. Mauricio González Cuervo. V.3.2.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la presente acción de tutela contra providencia judicial En el asunto sub examine, la Sala advierte, que: i) Es evidente que el tema objeto de estudio tiene relevancia constitucional, en tanto se

reclama la protección del derecho fundamental constitucional al debido proceso en un trámite judicial. ii) Se identificaron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores, de los que la Sala resalta que el objeto de censura está dirigido contra la decisión contenida en providencia judicial. iii) El requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la sentencia atacada (9 de agosto de 2018) fue notificada el 13 de agosto de 201825, y la solicitud de amparo fue instaurada el 3 de diciembre siguiente26, es decir, dentro de un término inferior a seis meses, el cual se estima razonable27. iv) La providencia judicial acusada no fue dictada en una acción de tutela, toda vez que corresponde a una proferida en el medio de control de nulidad. v) En cuanto a la subsidiariedad, la jurisprudencia28 constitucional ha sido reiterativa en señalar que esta acción constitucional no puede ser utilizada como un medio alternativo, adicional o complementario para reemplazar los medios ordinarios o extraordinarios o especiales de defensa ni desconocer los mecanismos dispuestos para controvertir las decisiones que se adopten durante su trámite. Indica lo anterior que para acudir a la acción de tutela, el interesado debe agotar todos los medios que prevea el ordenamiento legal para la protección de sus derechos fundamentales (acción, recurso, incidente o cualquier mecanismo de defensa judicial cualquiera que sea su naturaleza29), lo que incluye la interposición en tiempo de los recursos que determine la Ley. 25 Ff. 265 a 267 C. 1 expediente del medio de control de nulidad. 26 Radicada en la Secretaría General del Consejo de Estado y asignada el 4 de diciembre de 2018, según acta

individual de reparto secuencia 9541 (ff. 1 y 21) 27 Al respecto, ver sentencia de unificación por importancia jurídica proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo el 5 de agosto de 2014, consejero ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., que fijó parámetros en relación con los requisitos de inmediatez y subsidiaridad. 28 Ver entre otras T-480 de 2011 de la Corte Constitucional. A manera de corolario, la acción de tutela es improcedente cuando se cuenta con otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos o cuando teniéndolo se omite o se ejerce tardíamente, lo que constituye una causal válida para declarar su improcedencia, salvo la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual el amparo procederá de manera transitoria. Al respecto, si bien es cierto la apoderada del municipio de Bucaramanga alega la existencia de otro mecanismo de defensa para el accionante, como lo es el recurso extraordinario de revisión, la Sala no acogerá dicho argumento, toda vez que el demandante de la presente acción de amparo no fue parte en el pluricitado medio de control de nulidad, por lo que carece de toda legitimidad para incoarlo, habida cuenta que solamente quien ha sido reconocido como tal puede interponer los recursos ordinarios o extraordinarios previamente autorizados por el ordenamiento jurídico. vi) Por último, en lo que atañe a la legitimidad en la causa por activa, observa la

Sala que el actor aduce que le asiste la misma, en tanto la sentencia de 9 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en desarrollo del medio de control de nulidad radicado 68001-33-33-010-2014-0026101, impetrado por el señor Luis Fernando Balaguera Reyes en contra del Decreto 0228 de noviembre 22 de 2013, expedido por la Alcaldía de Bucaramanga, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo. Al respecto, el actor afirma lo siguiente: «[…] Adicionalmente hay que tener en cuenta que se trata de una sentencia que ratifica un Acto Administrativo de carácter general a pesar de ser ilegal e inconstitucional, la cual me está causando un daño o vulneración a mis derechos fundamentales, en especial al debido proceso pues aunque no [actué] por desconocimiento jurídico y de la existencia de la demanda de nulidad simple, si la SENTENCIA TUTELADA hubiera confirmado la sentencia de primera instancia y declarado la nulidad de las normas demandadas yo hubiera obtenido mi permiso como lo solicité a la administración municipal de Bucaramanga, pues cuento con toda la documentación que exige la Ley. Adicionalmente los efectos de la sentencia controvertida indudablemente me afectan al impedir desarrollar mi derecho fundamental al trabajo digno y libertad individual que solo puede ser restringida por el legislador y no por una autoridad administrativa; además formular una nueva demanda, la misma sería nugatoria por los efectos de cosa juzgada que podría oponerse frente ella (sic) Lo anterior me confiere también legitimación por activa, atendiendo que los efectos de la sentencia demandada, me está violentando flagrantemente los derechos

fundamentales alegados […]»30. Visto lo anterior, recuerda la Sala que el artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es « […] un mecanismo especial para que todos los ciudadanos pudieran reclamar ante los jueces, por sí mismos o por quien actué a su nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o 29 Corte Constitucional, auto 132 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 30 Folio 7. Expediente de tutela. amenazados por las autoridades públicas o particulares encargados de la prestación de un servicio público»31. Asimismo, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamentó la acción de tutela, prevé que ésta puede ser ejercida por «[…] cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales […]», es decir que el amparo debe demandarse por el titular de los derechos presuntamente vulnerados, quien puede hacerlo por sí mismo o a través de representante, los que igualmente se pueden agenciar cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa, lo que deberá manifestarse en la solicitud. En el presente caso el actor acreditó los siguientes documentos32: - Copia del «Permiso de funcionamiento número 0095 de 22 de noviembre de 2017” por medio del cual el Comando General de las Fuerzas Militares – Departamento Control Comercio de Armas, municiones y explosivos»33. - Copia del carnet de bombero de Bucaramanga. - Copia del certificado de «Formación Segura en el transporte de mercancías peligrosas», expedido por el SENA. - Copia del derecho de petición radicado el 16 de febrero de 2018, ante el

Alcalde del municipio de Bucaramanga, con el fin de solicitar permiso para colocar la venta de artículos pirotécnicos. - Copia de la respuesta al derecho de petición (solicitud de permiso) calendada el día 11 de septiembre de 2018, por parte de la dependencia de Asuntos Legales de la Secretaría del Interior del municipio de Bucaramanga. Se tiene, entonces, que aunque el ciudadano Edward Fabián Mogollón Ojeda no fue parte en ninguna de sus instancias dentro del medio de control de nulidad No. 68001-33-3331 Sentencia T-406 de 2017. 32 El actor anunció, en su escrito, que anexaba la copia del certificado de existencia y representación legal del establecimiento de comercio «Pirotecnia y Efectos Santander», pero el mismo no fue allegado al expediente. 33 Folios 17 y 18. Expediente de tutela. 010-2014-00261-01, el cual fue resuelto en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Santander, dada la condición de comerciante y artesano de la pirotecnia del hoy accionante, considera amenazados sus derechos al debido proceso y al trabajo y desconocido el principio de confianza legítima en razón a lo decidido en dicha sentencia, en cuanto mantuvo vigente el Decreto 0228 de 2013 que prohíbe, «[…] en forma permanente el uso, distribución, Fabricación, Almacenamiento, comercialización, expendio y utilización de cualquier elemento pirotécnico de las categorías previstas en el artículo 4º de la Ley 670 de 2001 […]»34 y, además, que «[…] solo podrán vender artículos pirotécnicos, a quienes hayan obtenido el permiso para realizar exhibiciones públicas con

estos artefactos […]»35. En ese orden, el aquí accionante tiene legitimidad para emprender la acción que conforme al artículo 86 de la Carta sólo puede hacerlo directamente el afectado, sin que ello conlleve a concluir que le asiste razón para solicitar el amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. Como consecuencia de lo anterior, la Sala procede a examinar si se cumple alguno de los requisitos especiales de procedibilidad. V.3.2.2. Análisis de los requisitos especiales de procedencia del amparo El ciudadano Eduard Fabián Mogollón Ojeda señala que el tribunal accionado violó su derecho fundamental al debido proceso y al trabajo al incurrir en un defecto s