CE-11001-03-15-000-2018-04530-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / REAJUSTE DE ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / INCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR / PRIMA DE ANTIGÜEDAD Se evidencia que la normativa referida incluyó como partida computable de la asignación de retiro para el personal de las Fuerzas Militares entre otras, la prima de antigüedad, la cual conforme el artículo 2° del Decreto 1794 de 2000 señaló que para los soldados profesionales del Ejército Nacional se pagaría de la siguiente manera (…) En ese orden de ideas, el contenido del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, para efectos de liquidar la asignación de retiro de la cual resultan ser beneficiarios los soldados profesionales retirados del servicio, no supone confusión alguna, en la medida en que se señala que debe tenerse en cuenta el setenta por ciento (70%) del salario mensual (salario mínimo legal mensual, incrementado en un 60%), adicionado con el treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, razonamiento al cual arribó también el Tribunal Administrativo del Casanare en la providencia cuestionada. Ahora bien, no se puede desconocer que el mismo tribunal accionado manifestó que la parte demandante se limitó a afirmar que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares estaba liquidando mal la asignación de retiro sin aportar prueba que lo acreditara,

razón por la cual, si el interesado no cumplió con las cargas que le corresponden en la oportunidad procesal pertinente, mucho menos puede el juez constitucional invadir la competencia del primero, ejerciendo un control a posteriori sin contar con el material probatorio suficiente o, de otro lado, valorando pruebas que no fueron allegadas al expediente ordinario.(…) [E]n lo que respecta a la inclusión del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro que devengan los interesados, en ejercicio de la potestad radicada en todos los jueces de la república, esto es, la excepción de inconstitucionalidad de que trata el artículo 4 de la Constitución Política. En todo caso, esta Sala de decisión no desconoce que en los asuntos en los que ha accedido a la inclusión del subsidio familiar como partida computable en el reajuste de la asignación de retiro, han sido en aquellos en los que la entidad prestacional competente la ha excluido totalmente, lo cual difiere de la situación particular del señor [actor], ya que, tal como lo evidenció el tribunal accionado. Como se observa, el Tribunal Administrativo del Casanare adoptó su decisión con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta, en cuanto a la inclusión del subsidio familiar en un 30% como partida computable para el reajuste de la asignación de retiro, de acuerdo a los criterios fijados legalmente. (…) Así las cosas, en el caso debatido, en cuanto a la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro del tutelante, se presenta un razonamiento eminentemente interpretativo por parte del juez, lo cual obedece a la autonomía judicial y la aplicación de las normas y jurisprudencia

pertinente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04530-00(AC)

Actor: ARLINDO CÓRDOBA CELY Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE La Sala procede a decidir la acción de tutela1 presentada por el señor Arlindo Córdoba Cely, a través de apoderada judicial, contra el Tribunal Administrativo de Casanare, por proferir la providencia de 7 de junio de 2018, con la que revocó la decisión judicial de 6 de octubre de 2017, emitida por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, en cuanto accedió a la reliquidación de la asignación de retiro, presuntamente, calculando el 70% sobre la asignación básica y la prima de antigüedad, dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia; así como por el desconocimiento del principio de prevalencia del derecho sustancial y sus derechos adquiridos.

I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante2:

Manifestó que prestó sus servicios al Ejército Nacional desde el 1.° de noviembre de 1995 como soldado voluntario, denominación que conservó a diciembre de 2000, época en la que se regía por lo establecido en la Ley 131 de 1995, lo cual cambio a partir del 1.° de noviembre de 2003 su vinculación comenzó a regirse por lo contemplado en los Decretos 17933 y 17944 de 2000 y que, a través de la Resolución 622 de 30 de enero de 2015, se le concedió la asignación de retiro, no obstante, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares interpretó de manera errónea los artículos 13.2.1. y 16 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000 por lo que fue mal liquidada su asignación de retiro y no calculó en debida forma el porcentaje correspondiente a la prima de antigüedad, de acuerdo a lo señalado en la referida norma. Indicó que solicitó ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reajuste de la asignación de retiro, la cual fue negada, a través del Oficio 79318 de 6 de noviembre de 2015, contra la que interpuso los recursos de reposición y apelación que fueron negados5. Expuso que incoó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares con el fin de solicitar la nulidad de los actos administrativos con los que se negó el reajuste de su asignación de retiro con 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 17 de enero de 2019.

2 Folios 46 a 53 vto. 3 Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. 4 "por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares." 5 No mencionó los actos administrativos. inclusión de la mencionada prestación en los porcentajes adecuados, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Primero Administrativo de Yopal, quien, mediante Sentencia de 10 de octubre de 2017, accedió a las súplicas de la demanda. Anotó que la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia que asumió el Tribunal Administrativo del Casanare, el cual, a través de Sentencia de 7 de junio de 2018, revocó el fallo del a quo en cuanto al restablecimiento del derecho y modificó la condena impuesta. Argumentó que esta acción de tutela es procedente, en tanto se desconoció el precedente jurisprudencial que ha fijado el criterio a aplicar, en materia de liquidación de la prima de antigüedad. Lo anterior, en la medida en que presuntamente la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares aplicó un doble porcentaje para establecer el valor de la prestación mencionada como partida computable de la asignación de retiro, pues sacó el 38.5% de aquella, sobre el 70% de la asignación básica. Adicionalmente, mencionó que el argumento con el que se negó el reajuste del subsidio familiar no es congruente. Pretensión.

Como consecuencia de lo anterior solicitó dejar sin efectos la Sentencia de 7 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare, y, en su lugar, se profiera nueva decisión judicial en la que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que incluya la prima de antigüedad liquidada correctamente y el subsidio familiar en la cuantía devengada en actividad.

II. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA Mediante auto de 5 de diciembre de 20186, el despacho sustanciador del presente asunto admitió la acción de tutela presentada por el señor Arlindo Córdoba Cely contra el Tribunal Administrativo del Casanare y ordenó su notificación como demandados; de otro lado, a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y al Juzgado Primero Administrativo de Yopal como terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 21 y 22 del Decreto 2591 de 1991, se ofició a las autoridades judiciales mencionadas para que allegaran el expediente en el que se tramitó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el accionante contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con radicado 2016-00182.

III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO

3.1. Tribunal Administrativo del Casanare. El magistrado ponente de la decisión judicial cuestionada rindió informe sobre los supuestos fácticos y jurídicos expuestos en el escrito de tutela inicial, con los motivos que a continuación se exponen7:

Manifestó que el subsidio familiar debe ser incluido en un 30% de lo devengado en actividad, tal como lo dispone la normatividad aplicable, es decir, el Decreto 1162 6 Visible de folio 56 vto. del cuaderno principal. 7 Folios 53 y 54. de 2014 y el Decreto 1794 de 2000 y así se hizo en la providencia cuestionada, teniendo cuenta los argumentos de apelación del demandado y el principio de no reforma en peor para el demandante. 3.2. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y el Juzgado Primero Administrativo de Yopal. Las autoridades vinculadas guardaron silencio durante el término de traslado de la acción de tutela presentada.

IV. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; determinación del problema jurídico; la decisión que se cuestiona y el caso concreto. 4.1. Competencia .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 7 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.º del Decreto 1983 de 20178, en cuanto estipula que: “Las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejos serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la misma Corporación (…)”, esta

Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo del Casanare, por proferir la providencia de 7 de junio de 2018. 4.2. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional9 como esta Corporación10, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable11, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia12. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200513 la Corte 8 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 9 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era

procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 10 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 11 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. Constitucional14 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma15 y de procedencia material16 fijados17 por la misma Corte18. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González19, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”.

En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes20, c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable21, y d) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del juez constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo 22 : a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto 12 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 13 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 14 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de

2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 15 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 16 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 17 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 18 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003].

19 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 20 Al presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para buscar la satisfacción de sus intereses. 21 En la medida en que interpuso la acción de tutela el 5 de diciembre de 2018, es decir, 5 meses y 28 días después de que se profiriera la providencia de 7 de junio de 2018 que puso fin al proceso ordinario cuestionado. 22 a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. 4.3. Problema Jurídico. En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si: ¿la autoridad judicial infringió los derechos fundamentales invocados por el señor Arlindo Córdoba Cely, al haber proferido la providencia de 7 de junio de 2018, presuntamente, al incluir de manera errada el porcentaje de la prima de antigüedad y el subsidio familiar a tener en cuenta en el reajuste de la asignación de retiro que devenga? 4.4. Del caso concreto. Es preciso indicar que la parte actora hizo uso de este mecanismo constitucional con el fin de dejar sin efecto la providencia de 7 de junio de 2018, en atención a que el Tribunal Administrativo de Casanare, revocó la decisión del a quo de acceder a las pretensiones de la demanda, para modificar el restablecimiento,

incluyendo la prima de antigüedad y el subsidio familiar en porcentajes errados, en la medida en que ha afectado doblemente la primera de las mencionadas para su cálculo y la segunda se tuvo en cuenta solo en un 30%. Una vez establecido el motivo de inconformidad expuesto por la parte tutelante, es necesario precisar las actuaciones que se surtieron al interior del proceso ordinario cuestionado en sede de tutela para analizar los cargos formulados por la parte actora frente a la decisión judicial atacada que cobró efecto de cosa juzgada. De las actuaciones surtidas al interior del proceso ordinario. - De las providencias aportadas al expediente de tutela se evidencia que el señor Arlindo Córdoba Cely promovió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con radicado 201600182, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de los actos administrativos atacados. Después de surtir las actuaciones pertinentes, el Juzgado Primero Administrativo de Yopal profirió la sentencia de 6 de octubre de 2017 con la que accedió a las pretensiones de la demanda, de la siguiente manera: «[…] En el proceso 2016 – 182 origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el

Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

PRIMERO: SEGUNDO: Declarar la nulidad de los Oficio Nº 211 con consecutivo 2015-79318 de 06 de noviembre de 2015 y Oficio Nº 361 con consecutivo 2015-85188 de 02 de diciembre de 2015, expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro del señor ARLINDO CÓRDOBA CELY.

Comunes para los 4 procesos SEGUNDO: Inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad, en los procesos 2016-129, 2016-175 y 2016-182, el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014, y en el proceso 2016-166, el artículo 5º del Decreto 1161 de 2014 en el

entendido que para liquidar la asignación de retiro de los demandantes se debe computar el subsidio familiar teniendo en cuenta el porcentaje que percibía para el momento del retiro.

TERCERO: Condenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas militares -CREMIL-, a título de restablecimiento del derecho, a reliquidar la asignación de retiro del señor ERLY HUMO TREJO, JULIO CESAR MEDINA JIPIZ, JOSÉ ORLANDO MENDIVELSO y ARLINDO CÓRDOBA CELY, bajo los siguientes criterios, el 70% del salario básico devengado por el actor a la fecha de su retiro (salario mínimo año 2015 más el 60% del mismo salario), más el 38.5% de la prima de antiguedad más el subsidio familiar en el porcentaje que se encuentra reconocido para el momento del retiro.

CREMIL podrá descontar del mayor valor de la asignación (acumulado retroactivo) el incremento igualmente actualizado que corresponda por concepto de aportes a la seguridad social en la proporción a cargo del demandante en los términos y con las salvedades establecidas en sentencia proferida el 25 de agosto de 2016, dentro del radicado 85001 – 3333 – 002 – 2013-00060-00, de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado. […]» Lo que dijo la decisión que se censura. - Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada presentó recurso de apelación, de manera que el Tribunal Administrativo del Casanare, mediante sentencia de 7 de junio de 2018, revocó parcialmente la providencia de 6 de octubre de 2017, de la siguiente manera:

«[…] 1º REVOCAR el ordinal segundo de la resolutiva de la sentencia estimatoria del 6 de octubre de 2017, proferida por el juez primero administrativo de Yopal, por la cual definió el litigio de ARLINDO CÓRDOBA CELY contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESCREMIL-, en lo que atañe al proceso radicado bajo el número 850013333001-2016-00182-00, en cuanto inaplicó el Decreto 1162 de 2014. 2º MODIFICAR el ordinal TERCERO, inciso primero, de la resolutiva de la sentencia estimatoria del 6 de octubre de 2017, en lo que atañe al proceso radicado bajo el número 850013333001-2016-00182-00, el cual quedará así: CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESCREMILa título de restablecimiento del derecho, a reliquidar la asignación de retiro del señor ARLINDO CÓRDOBA CELY, cuyo valor se fija en UN MILLÓN CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO SETENTA Y CINCO PESOS moneda legal ($1.147.175) para el mes de abril de 2015, acorde a los parámetros de la motivación del fallo de segunda instancia. CREMIL podrá descontar del mayor valor de asignación (acumulado retroactivo), el incremento igualmente actualizado que corresponda por concepto de aportes a la seguridad social en pensiones, en la proporción a cargo del demandante y sin prescripción, en los términos señaladas (sic) en la motivación de primera instancia. CREMIL podrá descontar del mayor valor de asignación (acumulado

retroactivo), el incremento igualmente actualizado que corresponda por concepto de aportes a la seguridad social en pensiones, en la proporción a cargo del demandante y sin prescripción, en los términos señaladas (sic) en la motivación de primera instancia. […]». Con sustento en los siguientes motivos: « […] 5.4.1. La Administración se equivocó en cuanto al monto para determinar la asignación básica pues tan solo incrementó al SMLMV el 40% ($902.090) y no el 60% ($1.030.960) a que tiene derecho el demandante. Tomó como partida computable por prima de antigüedad el 38.5% del básico reducido ($347.305); le sumó por subsidio familiar el 26,7857 % de la misma base ($241.631), que equivale al 100% del básico aludido, aunque en el acto de reconocimiento dijo otorgar el 30% del subsidio devengado en actividad. Por último, de la suma de las anteriores partidas computables incluyó tan solo el 70% para establecer la asignación de retiro. 5.4.2. Desde diciembre de 2015, varió la forma de liquidar la asignación de retiro, pero mantuvo idénticos los resultados, esto es, siguió siendo $1.043.026. 5.4.3. Para el año 2017, fruto de la variación del SMLM de base, incrementó la prestación total a $1.194.955; la reconstrucción del cálculo se indicó en la reseña de hechos probados. La Administración nuevamente se equivocó en cuanto al monto para determinar la asignación básica pues tan solo incrementó el SMLMV el 40%

y no el 60% a que tiene derecho el demandante, pese a que ya había publicado la sentencia de unificación del Consejo de Estado acerca de ese tema. 5.5. Así las cosas, realizadas las operaciones aritméticas con las premisas normativas e interpretativas indicadas el componente teórico o dogmático del fallo, se tiene que la asignación de retiro del demandante para su primer mes (abril de 2015) debió fijarse en cuantía del $1.147.174,97 y no $1.043.718 que reconoció CREMIL, como se explica enseguida: […] Como puede observarse, esta sentencia mantiene el modelo matemático de las bases de cálculo del subsidio familiar que utilizó el acto acusado, las cuales se ajustan a la interpretación o aclaración que en su tiempo hizo el Decreto 3770 de 2009, vigente en esa época, aspecto no controvertido en esta instancia; se corrigen el salario básico del que debía partirse (1,60 SMLM del 2015) para establecerlo y derivar del mismo prima de antigüedad y subsidio familiar. Todas las operaciones aritméticas cambian obviamente. […]». De la solución planteada al caso concreto. Al respecto, es pertinente mencionar que, para desatar la inconformidad planteada por el señor Arlindo Córdoba Cely es procedente determinar el marco normativo y jurisprudencial aplicable a la inclusión de la prima de antigüedad y del subsidio familiar como partidas computables para la reliquidación de la asignación de retiro de los soldados voluntarios que pasaron a denominarse soldados profesionales en

el régimen de carrera del Ejército Nacional; y, a su vez, efectuar el análisis concreto respecto a cada una de las prestaciones mencionadas. i) De la prima de antigüedad. El artículo 16 del Decreto 4433 de 200423 señaló la asignación de retiro de la cual gozaría el personal de soldados profesionales del Ejército Nacional, así: «[…] Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. […]» Así, se evidencia que la normativa referida incluyó como partida computable de la asignación de retiro para el personal de las Fuerzas Militares entre otras, la prima de antigüedad, la cual conforme el artículo 2° del Decreto 1794 de 2000 señaló que para los soldados profesionales del Ejército Nacional se pagaría de la siguiente manera: «[…] Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial

mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%) […]» En cuanto a la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esta corporación judicial24 sostuvo: «[…] Conforme el Tribunal, para establecer la cuantía de la asignación de retiro, “debe primero sumarse el salario mensual indicado en el numeral 13.2.1., con la partida denominada prima de antigüedad (38.5%), para luego aplicar sobre el valor resultante, el porcentaje de liquidación que corresponde al 70%”, y que en ese orden de ideas encontraba bien la liquidación hecha por la Caja de Retiro de las Fuerza Militares. Para la Sala los términos de la norma son claros, pues se establece el monto de la asignación de retiro, a partir de un porcentaje del salario mensual que 23 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia 29 de abril de 2015, Consejero Ponente Gustavo Gómez Aranguren, radicación 1100103-15-000-2015-00801-00 debe ser adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad. Es decir, que el cálculo de dicha prestación periódica no parte del salario sino del 70% del mismo, tal como lo indica la norma transcrita con la puntuación que precede al verbo “adicionado”. En tal sentido, esta Colegiatura advierte que el Tribunal le otorgó al precepto

legal un sentido o interpretación que no corresponde a su tenor literal, pese a que éste no ofrece lugar a duda alguna en cuanto a la manera de calcular la asignación de retiro. La manera en que el operador jurídico lo aplicó no solo es una interpretació