CE-11001-03-15-000-2018-04530-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADOmisión en el agotamiento de los recursos ordinarios de defensa judicial La Sala destaca que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, por cuanto el actor contó con otro medio de defensa judicial que resultaba idóneo y eficaz para la discusión de sus inconformidades, como es el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida el 6 de octubre de 2017, por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, tal y como lo prevé el artículo 243 del CPACA del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cabe señalar que la improcedencia de la solicitud de amparo se origina en el hecho de que el [accionante] pretende controvertir la forma en como fueron liquidadas las partidas computables en la asignación de retiro y esto debió plantearlo mediante recurso de apelación pues la liquidación de las partidas fue estipulada desde primera instancia, es decir que si no estaba de acuerdo en la forma como se planteó la liquidación pudo discutirlo en dicho momento. (…) Razón por la que el demandante no puede suplir la omisión de haber interpuesto el recurso de apelación y, en ese entendido, la presente acción de tutela no está llamada a prosperar porque carece del requisito de subsidiariedad y no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la intervención del juez de tutela de manera excepcional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicado número:11001-03-15-000-2018-04530-01(AC)

Actor: ARLINDO CÓRDOBA CELY Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE La Sala decide la impugnación presentada por la apoderada del señor Arlindo Córdoba Cely contra la Sentencia del 29 de enero de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que negó la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Arlindo Córdoba Cely, mediante apoderada, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo Casanare, al considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerador por el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CASANARE, al proferir la sentencia de fecha 7 DE JUNIO DEL 2018, en virtud de la cual se ordenó liquidar de manera incorrecta la asignación de retiro del actor.

2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD PARCIAL de la sentencia antes referida, en cuanto sostuvo que no era procedente la petición encaminada al reajuste del subsidio familiar en la asignación de retiro del señor ARLINDO CÓRDOBA CELY, pues este había sido incluido conforme al Decreto 1162

del 2014. 3.Que una vez ordenada la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera nueva sentencia en virtud de la cual se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a liquidar su asignación mensual de retiro de manera correcta esto es que se liquide correctamente la prima de antigüedad en la asignación de retiro según lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, pues se afecta doblemente dicha partida al aplicar el 70% sobre la sumatoria del sueldo básico más el 38.5% de la prima de antigüedad, así mismo se disponga el reajuste de la partida computable denominada subsidio familiar en la cuantía devengada en actividad de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y no bajo lo previsto en el artículo 1 del decreto 1162 del 2014, por ser violatorio al derecho a la igualdad y al principio de progresividad de los derechos sociales.

4. Que se advierta a las Entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su despacho profiera.”1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: El señor Arlindo Córdoba Cely prestó sus servicios en el Ejército Nacional como soldado regular desde el 14 de enero de 1994 hasta el 30 de junio de 1995, como soldado voluntario desde el 1º de enero de 1995 hasta el 31 de octubre de 2003 y como soldado profesional desde el 1º de noviembre de 2003 hasta el 31 de marzo de 2015.

Mediante Resolución Nº 622 de 30 de enero de 2015, la Caja de Retiro de las

Fuerzas Militares (en adelante CREMIL) le reconoció la asignación de retiro efectiva a partir del 31 de marzo del mismo año. El señor Córdoba Cely indicó que CREMIL interpretó de manera errónea los artículos 13.2.1. y 16 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000 por lo que fue mal liquidada su asignación de retiro pues no se calculó en debida forma el porcentaje correspondiente a la prima de antigüedad, de acuerdo a lo señalado en la referida norma. Afirmó que el 19 de octubre de 2015, le solicitó a CREMIL el reajuste de la asignación de retiro, sin embargo mediante Oficio 79318 de 6 de noviembre de 2015, dicha entidad negó la solicitud. 1 Folio 46 reverso. Contra dicho acto interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación que fueron negados. Inconforme con la respuesta de la administración, el señor Córdoba Cely ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra CREMIL con el fin de que se anularan los actos referidos y, en su lugar, se ordenara reajustar la asignación de retiro. El Juzgado Primero Administrativo Oral de Yopal, mediante sentencia del 6 de octubre de 2017, declaró nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento ordenó reconocer y pagar al actor la diferencia en el reajuste anual de la asignación de retiro teniendo en cuenta que a la asignación básica le sería extraído el 70 % sobre la sumatoria del salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60 % además de efectuar de manera indexada

los respectivos descuentos. La sentencia fue apelada por la CREMIL y el 7 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo del Casanare modificó la decisión frente a los descuentos por aportes en salud en lo demás, confirmó la decisión de primera instancia.

3. Argumentos de la tutela El demandante manifestó que las providencias atacadas incurrieron en violación directa de la constitución pues, a su juicio, omitieron aplicar el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

De igual forma indicó que se desconoció el precedente jurisprudencial que ha fijado el criterio a aplicar, en materia de liquidación de la prima de antigüedad. Lo anterior, en la medida en que presuntamente la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares aplicó un doble porcentaje para establecer el valor de la prestación mencionada como partida computable de la asignación de retiro, pues sacó el 38.5 % de aquella, sobre el 70 % de la asignación básica. Adicionalmente, mencionó que el argumento con el que se negó el reajuste del subsidio familiar no es congruente.

4. Oposiciones El magistrado del Tribunal Administrativo de Casanare Néstor Trujillo González, en calidad de ponente de la decisión endilgada, indicó el subsidio familiar debe ser incluido en un 30 % de lo devengado en actividad, tal como lo dispone la normativia aplicable, es decir, el Decreto 1162 de 2014 y el Decreto 1794 de 2000 y así se hizo en la providencia cuestionada, teniendo cuenta los argumentos de apelación del demandado y el principio de no reforma en peor para el

demandante. El Juzgado Primero Administrativo de Yopal solo remitió el expediente del proceso ordinario sin pronunciarse respecto de la solicitud de amparo.

5. Intervenciones La CREMIL no se pronunció.

6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B mediante sentencia del 29 de enero de 2019, negó la acción de tutela formulada por el señor Arlindo Córdoba Cely, al considerar que la providencia que se pretende dejar sin efecto no incurrió en los defectos alegados pues la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro del actor, obedece a un razonamiento eminentemente interpretativo del juez.

7. Impugnación La apoderada del actor impugnó la anterior decisión y reiteró los argumentos planteados en el escrito inicial e indicó que el Tribunal demandado está desconociendo los términos fijados para la interpretación y aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 del 2004.

Además afirmó que la decisión impugnada es contraria a lo señalado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 20192 en la que la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó la postura respecto a la interpretación que debe darse al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y añadió que esta decisión simplemente ratificó lo dicho en anteriores oportunidades, en relación con la forma en la que debía calcularse la asignación de retiro para los soldados profesionales en los términos de la norma. Concluyó que todo lo dicho con anterioridad era suficiente para evidenciar que el Tribunal Administrativo del Casanare sí incurrió en el desconocimiento del

precedente alegado, razón por la que debe revocarse la decisión de primera instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela 2 Sentencia SUJ-015-CE-S2-2019. M.P. William Hernández Gómez. contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional3, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el

amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales4 y específicas5 de procedencia de la acción de tutela. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si debe modificar, revocar o confirmar la decisión impugnada, para lo cual deberá estudiar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales del accionante, al reajustar la asignación de retiro reconocida.

Caso concreto: A juicio del impugnante, el Tribunal Administrativo del Casanare vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, así como los principios de prevalencia del derecho sustancial y de congruencia, con la decisión del 7 de junio de 2018, que ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la reliquidación de la asignación de retiro que le fue reconocida, pero en un monto inferior al pretendido.

La Sección Segunda, subsección B del Consejo de Estado negó las pretensiones de la acción de tutela al considerar que no se configuraban el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente alegado por el actor. La parte actora, en el memorial de impugnación, reiteró que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente, pero esta vez citó como desconocida la decisión proferida por la Sección Segunda, en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Señaló puntualmente que no se tuvo en cuenta

que :“para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, 3 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 4 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los

derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 5 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro(…)”. En primera medida la Sala destaca que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, por cuanto el actor contó con otro medio de defensa judicial que resultaba idóneo y eficaz para la discusión de sus inconformidades, como es el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida el 6 de octubre de 2017, por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, tal y como lo prevé el artículo 243 del CPACA del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cabe señalar que la improcedencia de la solicitud de amparo se origina en el hecho de que el señor Arlindo Córdoba Cely pretende controvertir la forma en como fueron liquidadas las partidas computables en la asignación de retiro y esto debió plantearlo mediante recurso de apelación pues la liquidación de las partidas

fue estipulada desde primera instancia, es decir que si no estaba de acuerdo en la forma como se planteó la liquidación pudo discutirlo en dicho momento. Al respecto, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 señala: “La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” En ese orden de ideas, la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario que sólo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, por lo tanto, no puede ser utilizada como un trámite alternativo para sustituir los recursos judiciales que el ordenamiento ha dispuesto para el efecto.

Razón por la que el demandante no puede suplir la omisión de haber interpuesto el recurso de apelación y, en ese entendido, la presente acción de tutela no está llamada a prosperar porque carece del requisito de subsidiariedad y no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la intervención del juez de tutela de manera excepcional. Por lo expuesto, la Sala revocará la sentencia del 29 de enero de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado por las razones expuestas y en su lugar declarará improcedente la acción de tutela ejercida por el señor Arlindo Córdoba Cely.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Revocar la sentencia del 29 de enero de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado acorde con lo expuesto en la parte

considerativa. En su lugar:

2. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor señor

Arlindo Córdoba Cely.

3. Notificar la presente decisión a los interesados, por telegrama o por cualquier otro medio expedito.

4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ