CE-11001-03-15-000-2018-04540-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SOLICITUD

DE REAJUSTE DE MESADA PENSIONAL DE DOCENTE / DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - El precedente judicial invocado por el actor no es aplicable al caso concreto / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA La Sección Segunda del Consejo de Estado al resolver el caso concreto, manifestó que para efectos de llevar a cabo la liquidación de la pensión vitalicia de jubilación reconocida a la actora, se deben incluir como factores salariales, todos los devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del derecho pensional, esto es, desde el 10 de junio de 2006 y el 10 de junio de 2007, en los términos del artículo 3 de la Ley 33 de 29 de enero de 1985. Para la Sala la citada sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado no constituye precedente judicial aplicable al caso concreto, toda vez que la situación fáctica de ambos casos son diferentes y en ese orden de ideas la ratio decidendi establecida en la sentencia de 9 de marzo de 2017 no debe ser aplicada al caso concreto. Fíjese que en el caso bajo estudio se trata de una persona que ingresó al Ejército Nacional como soldado voluntario quien además solicitó ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, entre otras cosas, la inclusión como factor salarial

en su asignación de retiro, la duodécima parte de la prima de navidad. Por el contrario, el caso estudiado y decidido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la respectiva sentencia del 9 de marzo de 2017, se trató de una señora que prestó sus servicios como docente al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, quien solicitó el reajuste de su mesada pensional en cuantía equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de lo devengado, por concepto de sueldos y demás factores salariales, en el último año de servicios inmediatamente anterior al cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicio. En ese orden de ideas para la Sala, la Sección Segunda Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que el precedente judicial invocado por el actor no es aplicable al caso concreto, al haberse acreditado que las situaciones fácticas de ambos casos, son totalmente diferentes. [P]ara la Sala la Sección Segunda Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en defecto sustantivo, ni en violación directa de la Constitución, teniendo en cuenta que profirió su sentencia de manera razonable y ajustada a derecho, en donde no se evidenció por esta Sala una actuación grosera o arbitraria que haya traído como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales del actor. Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala negará las pretensiones del amparo.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 29 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04540-00(AC)

Actor: CARLOS EMILIO SÁNCHEZ SUESCA

Demandado: SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN C DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Temas: Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Violación directa de la Constitución/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Igualdad y ii) acceso a la administración de justicia Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Carlos Emilio Sánchez Suesca contra la Sección Segunda Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca porque, a su juicio, al proferir en segunda instancia la sentencia de 20 de junio de 2018 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-35-016-201500783-01, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al acceso a la administración de justicia.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes, ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. El actor, obrando mediante apoderado especial, presentó solicitud de tutela

contra la Sección Segunda Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, al proferir en segunda instancia la sentencia de 20 de junio de 2018 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-35-016-201500783-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra. Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son

los siguientes:

3. Indicó que ingresó al Ejército Nacional como soldado voluntario, desde el 30 de noviembre de 1994 al 31 de octubre de 2003 y como soldado profesional desde el 1° de noviembre de 2003 hasta el 15 de enero de 2014, en donde por medio de la Resolución núm. 2137 de 13 de marzo de 2014 expedida por la Nación - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREML, le fue reconocida su asignación de retiro, en cuantía del 70% del salario mensual, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad.

4. Expresó que presentó solicitud de petición ante la Nación - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREML el 5 de mayo de 2015, con el fin de que se le reconociera lo siguiente: “[…] 1. Que se incluya el 20% en las partidas computables en la asignación de retiro, desde la fecha en que le fue reconocido el derecho, a los Soldados Profesionales retirados del Ejército Nacional que represento, que fueron citados como peticionarios en este escrito, por haber ostentado la calidad de Soldado

Voluntario, de acuerdo con el Decreto 1793, 1794 de 2000, y el Decreto 4433 de 2004 y demás normas concordantes.

2. Que se reliquide la asignación de retiro, desde la fecha en que le fue reconocido el derecho a los Soldados Profesionales retirados del Ejército Nacional que represento, que fueron citados como peticionarios en este escrito, incluido el 20%, sin computar dos veces la partida de antigüedad o en una cuantía del 70% del salario mensual, adicionado en el 38.5% de la prima de antigüedad, entendiendo que el 70% solo se aplica al salario mensual y no a la suma de las dos partidas.

3. Que se incluya el subsidio familiar en un 70% del valor del salario devengado en servicio activo, como partida o factor pensional en la asignación de retiro, desde la fecha en que le fue reconocido el derecho, a los Soldados Profesionales retirados del Ejército Nacional que represento, que fueron citados como peticionarios en este escrito, incluido el 20%.

4. Que se incluya la duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes, como partida o factor pensional en la asignación de retiro, desde la fecha en que le fue reconocido el derecho, a los Soldados Profesionales retirados del Ejército Nacional que represento, que fueron citados como peticionarios en este escrito, incluido el 20%.

5. Que se adicione un 4% por cada año que exceda a los 20 años de servicio, en la asignación de retiro, desde la fecha en que le fue reconocido el derecho, a los Soldados Profesionales retirados del Ejército Nacional que represento, que fueron

citados como peticionarios en este escrito, incluido el 20%.

6. Que se actualice el capital que se consolide de las sumas que resulten de las anteriores retribuciones pensionales a los Soldados Profesionales retirados del Ejército Nacional, que represento y que fueron citados como peticionarios en este escrito […]”.

5. Manifestó que la Nación - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREML no le respondió su solicitud de petición, lo que trajo como consecuencia que se configurara el silencio administrativo negativo en los términos del artículo 83 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20111.

6. Señaló que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREML, en la cual solicitó que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto o presunto que se configuró el 6 de agosto de 2015. A título de restablecimiento del derecho solicitó entre otras cosas, que se condenara a la entidad demandada a reajustar y reliquidar su asignación de retiro, teniendo en cuenta un 20% adicional, desde la fecha en que le fue reconocido el derecho hasta la inclusión en la mesada pensional.

Sentencia proferida el 29 de agosto de 2017 por el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-35-016-2015-00783-01

7. El Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante

sentencia de 29 de agosto de 2017, decidió: 1 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. “[…] PRIMERO: DECLARAR PARCIALMENTE NULO (sic) acto administrativo ficto o presunto negativo producto de la falta de respuesta expresa a la petición elevada por el accionante el 5 de mayo de 2015 bajo el N° 2015-00040889, ante la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREML, a través de la cual la entidad le negó a la parte demandante la reliquidación de la asignación de retiro con el incremento del 60% del salario mínimo, el 38.5% de la prima de antigüedad y la inclusión del 30% del subsidio familiar en la liquidación de su asignación de retiro, por las razones expuestas. Se inaplica por inconstitucional el parágrafo único del artículo 13.2 del Decreto 4433 del 2004, en cuanto no permitió incluir la partida del subsidio familiar como cómputo para liquidar la asignación de retiro, por las razones expuestas.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho se CONDENA a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMI a que reliquide y pague en forma indexada la asignación de retiro del Soldado Profesional CARLOS EMILIO SÁNCHEZ SUESCA, a partir del 15 de abril de 2014 (fecha de efectividad de la asignación de retiro), teniendo en cuenta: a) La asignación básica para la pensión será la equivalente a un salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%, conforme a lo dispuesto en el inciso 2° en el artículo 1° del Decreto 1794 del

2.000; b) Una vez efectuado lo anterior, al salario le aplicará el 70% y al resultado le adicionará el 38.5% de la prima de antigüedad; c) incluir como partida computable en la asignación de retiro el subsidio familiar en la forma expuesta en el artículo 1 del Decreto 1162 del 24 de junio de 2014 y la jurisprudencia del Consejo de Estado citada (30%) y d) deberá pagarle en forma indexada la diferencia de las mesadas que resulte entre el reajuste aquí ordenado y lo que se venía pagando, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia […]”.

8. Indicó que aquellos soldados sometidos bajo las directrices de la Ley 131 de 31 de diciembre de 19852, tenían hasta el 31 de diciembre de 2000 con el fin de manifestar su voluntad de incorporarse como soldados profesionales y en los eventos de que hubiesen sido aceptados quedaban regulados dentro del régimen contenido en el Decreto 1793 de 14 de septiembre de 20003, concediéndoles un beneficio consistente en conservar el porcentaje de la prima de antigüedad que tuvieran al momento de la respectiva incorporación. Además, el artículo 38 del Decreto 1793 de 2000 dispuso que el Gobierno Nacional señalaría los respectivos regímenes salariales y prestacionales del soldado profesional en los términos de la Ley 4 de 18 de mayo de 19924.

9. En ese orden ideas, expresó que el Presidente de la República expidió el Decreto 1794 de 14 de septiembre de 20005 en donde en su artículo 1° se dispuso

que:

“[…] ARTICULO 1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados

profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban 2 “Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario”. 3 Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. 4 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 5 “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”. como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%) […]”.

10. El Juzgado manifestó que: “[…] Para efectos de la pensión o asignación de retiro, el artículo 13, numeral 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, señaló que las partidas computables para los soldados profesionales serán las siguientes: 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1o del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad

en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. PARAGRAFO: - En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. En consecuencia, cuando el numeral 13.2.1 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 se remite al inciso 1° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000 para la (sic) liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, debe tomarse aquella que dice “(…)Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)” Descendiendo al caso en concreto, se observa que el actor se vinculó como soldado voluntario con anterioridad al 31 de diciembre del 2000, esto es, como soldado regular desde el 2 de abril de 1993 al 18 de noviembre de 1994; paso (sic) a soldado voluntario el 30 de noviembre de 1994 hasta el 31 de octubre de 2003;posteriormente paso (sic) a Soldado Profesional el 1° de noviembre de 2003 al 15 de enero de 2014 hasta el 16 de abril de 2014 para un tiempo total de servicios de 20 años y 11 meses de servicios, como se verifica en la Hoja de Servicios N° 3-7126462 expedida por la Dirección de Personal del Ejército

Nacional el 15 de febrero de 2014 expedida por el Ejército Nacional y que obra a folios 3 del expediente, situación que lo ubica en la excepción prevista en el párrafo segundo del artículo 1° del Decreto Ley 1794 de 2000, para devengar como sueldo básico un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, que es sobre el cual debió liquidarse su asignación en actividad, y no sobre el incremento del 40%, como lo acepta la entidad en la demanda. Por lo anterior, la Caja demandada deberá reajustar la asignación de retiro del demandante teniendo en cuenta el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, al tenor de lo dispuesto en la norma en comento […]”.

11. Adujo que respecto a la prima de antigüedad para liquidar la asignación de retiro el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 señaló que los soldados profesionales que cumplan 20 años de servicio, gozan del derecho a una asignación de retiro equivalente al 70% del salario básico indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, lo que implica que primero debe sacarse el 70% al salario y a este valor, adicionarle el 38.5% de la prima de antigüedad.

12. Expresó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREML al momento de liquidar la asignación de retiro del demandante, interpretó de manera equivocada el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que tomó el sueldo básico más el 38.5% de la prima de antigüedad y al respectivo resultado le aplicó el 70% como consta en la Resolución núm. 2137 de 2014. En ese orden de ideas,

se evidencia que la prima de antigüedad sufrió dos descuentos ilegalmente: i) el primero al tomar el 38.5% y ii) el segundo al aplicar sobre este el 70%, teniendo en cuenta que una lectura correcta de la norma jurídica, implica que al 70% del salario mensual señalado en el artículo 13 numeral 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, se debe adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad.

13. El Juzgado apoyándose en jurisprudencia del Consejo de Estado, afirmó que el subsidio familiar constituye partida computable para los soldados profesionales, a pesar de que el Decreto 4433 de 2004 no lo consagrara expresamente. En ese orden de ideas, en el caso concreto aplicó la excepción de inconstitucionalidad respecto al parágrafo único del artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 por vulnerar manifiestamente el derecho fundamental a la igualdad.

14. Adujo que el señor Carlos Emilio Sánchez Suesca en su escrito de demanda solicitó que por vía de excepción se le reconociera en su asignación de retiro el subsidio familiar en un 70%. El Juzgado, respecto a este cargo, señaló que prosperaba parcialmente, teniendo en cuenta las pautas jurisprudenciales establecidas por el Consejo de Estado en donde sostuvo que el subsidio familiar constituye partida computable para liquidar la respectiva asignación de retiro.

Expresó que: “[…] De otra parte, cuando el demandante formuló la petición para que se le tuviera en cuenta el subsidio familiar en la asignación de retiro (5 de mayo de 2015 – Fls. 9-20) ya estaba en plena vigencia el Decreto 1162 del 24 de junio de 2014

que ordenó incluir el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales que la devengaban al momento del retiro. En virtud de lo expuesto, el demandante tiene derecho a que se le reliquide la asignación de retiro con inclusión del subsidio familiar a partir del 15 de abril de 2014 en proporción del 30% por cuanto le venía (sic) devengando conforme a los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009. Se ordena la reliquidación a partir del 15 de abril de 2014 con fundamento en la jurisprudencia expedida por el Consejo de Estado antes mencionada y también con fundamento en el Decreto 1162 del 24 de junio de 2014 por hallarse vigente desde antes de presentarse la petición de fecha 5 de mayo de 2015. No se decreta la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar en un 70%, pues el Decreto 1161 de 2014 reguló dicho porcentaje para los soldados profesionales que en servicio activo no percibieran dicho subsidio, lo cual no ocurre en el presente caso, ya que el accionante en servicio activo devengaba dicho subsidio en un 4%, en consecuencia el porcentaje para liquidarle la asignación de retiro es del 30% (Decreto 1162 de 2014) […]”.

15. Por último, el Juzgado al resolver el caso concreto adujo que el señor Carlos Emilio Sánchez Suesca jurídicamente no tenía derecho a que se le incluyera la duodécima parte de la prima de navidad como parte integrante de la asignación de retiro, toda vez que con fundamento en el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto

4433 de 2004 no incluyó la prima de navidad como partida computable para liquidar la asignación o pensión de los soldados profesionales. Expresó que: “[…] No obstante, la parte demandante considera que la prima de navidad debe tenerse en cuenta para liquidar la asignación de retiro de los soldados, en aplicación del principio de igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución Política, como ocurre con todos los demás miembros de la Fuerza Pública y el Ministerio de Defensa Nacional. Revisado el expediente y la hoja de servicios expedida el 15 de febrero de 2015 por la Dirección de Personal del Ejército Nacional (fls.3), verifica el Despacho que el accionante no percibió la prima de navidad, por cuanto no está relacionada dentro de las partidas que certificó el Ejército Nacional en la Hoja de servicios […]”. Sentencia proferida el 20 de junio de 2018 por la Sección Segunda Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 11001-33-35-016-2015-00783-01

16. La Sección Segunda Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 20 de junio de 2018, en la parte resolutiva de la providencia dispuso: “[…] Primero. Confirmar parcialmente la sentencia proferida el 29 de agosto de 2017, por medio de la cual el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por el señor Carlos Emilio Sánchez Suesca, contra la Caja de Retiro de

las Fuerzas Militares, de conformidad con las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Modificar el ordinal “SEGUNDO” de la sentencia apelada, el cual quedará en los siguientes términos: SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración de nulidad del acto administrativo demandado y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reliquidar y pagar en forma indexada, la asignación de retiro del señor Carlos Emilio Sánchez Suesca, con base en los siguientes parámetros: Computar la asignación básica en cuantía de un salario mínimo legal mensual incrementado en un 60%, al cual se le sumará el subsidio familiar en los términos del numeral 13.1.7 del artículo 13 del decreto 4433 de 2004, es decir “en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro”, esto es el 4% del salario básico mensual, sumado al 100% de la prima de antigüedad (58.5%), lo cual arroja un 62.5%. Resultado al cual se le aplica el 70%. Al 70% de la asignación básica (1.6 s.m.l.v.) y del subsidio familiar (62.5%), se le deberá sumar el total de 38.5% de la prima de antigüedad devengada al momento del retiro del servicio (38.5% del 58.50%). La reliqudación de la asignación de retiro se deberá efectuar a partir del 15 de abril de 2014. La entidad demandada deberá efectuar el descuento indexado de los respectivos aportes en la proporción correspondiente, por concepto de cotizaciones a la

seguridad social integral, a partir del 1° de noviembre de 2003 (fecha en que se incorporó como soldado profesional), hasta el 15 de abril de 2014, por una sola vez, conforme a lo ordenado en el artículo 18 del decreto 4433 de 2004, en concordancia con el artículo 48 de la Constitución que establece el principio de sostenibilidad financiera de los sistemas de seguridad social […]”.

17. Expresó que de conformidad con el Decreto 4433 de 2004 para liquidar las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, solo son partidas computables el salario básico mensual establecido en el inciso primero del artículo primero del Decreto 1794 de 2000 y la respectiva prima de antigüedad. Adujo que: “[…] Posteriormente, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, luego de analizar el contenido de la ley 131 de 1985, el decreto ley 1793 de 2000 y el decreto reglamentario 1794 de 2000, consideró que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales dispuso, a favor de los soldados voluntarios que fueron incorporados a dicho régimen, la conservación del nivel de ingresos mensuales que percibían en el régimen anterior, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%, toda vez que se constituyó una especie de régimen de transición tácito en materia salarial, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales.

En consecuencia, para el Alto Tribunal, la correcta interpretación del artículo 1°,

inciso 2°, del decreto reglamentario 1794 de 2000 es que los soldados voluntarios que pasaron a ser soldados profesionales, tienen derecho a percibir un salario básico mensual equivalente a un mínimo legal vigente incrementado en un 60%, de manera que a quienes se les ha venido cancelando un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%, tienen derecho a un reajuste salarial equivalente al 20%, el cual conlleva la reliquidación de las prestaciones sociales, en un mismo porcentaje […]”.

18. Expresó que la inclusión del subsidio familiar en favor de los soldados profesionales se consagró expresamente en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, sin embargo, con posterioridad fue eliminado mediante el decreto 3770 de

2009.

19. Indicó que el Consejo de Estado declaró la nulidad del decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, lo que trajo como consecuencia que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 siguiera produciendo plenos efectos jurídicos.

20. Sostuvo que con posterioridad, el Presidente de la República, expidió el Decreto 1161 de 24 de junio de 20146, por medio del cual creó a partir del 1 de julio de 2014 el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo. En ese orden de ideas, manifestó que los soldados profesionales o infantes de marina profesionales que devengan el subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000, no tienen derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar creado en el Decreto 1161 de 2014, y en ese orden de ideas, tampoco se encuentran

sometidos a las disposiciones normativas que dispuso esta última norma jurídica, para efectos de la inclusión de ese emolumento en la liquidación de la asignación de retiro, toda vez que el decreto 1162 de 24 de junio de 20147 es la norma especial que los regula. En ese orden de ideas, adujo que: “[…] Ahora bien, conforme a lo ordenado en el numeral 17.2 del artículo 17 del decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares deben efectuar aportes para asignación de retiro sobre el subsidio familiar, puesto que es una partida contemplada en el artículo 13 (numeral 13.1.7). En ese orden de ideas, siguiendo el parámetro de igualdad aplicado, la Sala considera que si los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares deben efectuar aportes sobre el subsidio familiar, también lo deben hacer los soldados profesionales a quienes se les ordene incluir dicho factor en la liquidación de la asignación de retiro, en el mismo porcentaje y por todo el tiempo en que lo devengaron en servicio activo. Pero si el soldado profesional o el infante de marina profesional consolida el derecho a la asignación de retiro después de la entrada en vigencia de los decretos 1161 y 1162 de 2014, 25 de junio de 2014, habrá lugar a incluir el subsidio familiar en los términos regulados en tales normas […]”. 6 “Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones”. 7 “Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los

Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares”.

21. Por último, respecto a si se debía o no tener en cuenta la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad en la respectiva liquidación de la asignación de retiro, el Tribunal sostuvo que: “[…] Argumenta la parte actora que, en virtud del principio constitucional de igualdad, se debe ordenar la inclusión de la duodecima parte de la prima de navidad en la liquidación de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, porque el decreto 4433 de 2004 si permite su cómputo en las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales. Aduce, que los argumentos expuestos por el Consejo de Estado para efectos de ordenar la inclusión del subsidio familiar, aplican para este factor.

En criterio de la Sala, la orientación del Consejo de Estado sobre la inclusión del subsidio familiar en las liquidaciones de la asignación de retiro de los soldados profesionales, no se aplica a la duodécima parte de la prima de navidad, puesto que la naturaleza y objeto de dicho emolumento es totalmente diferente a la del subsidio familiar, dado que no fue consagrada para ayudar a los trabajadores de menores ingresos al sostenimiento de su núcleo familiar, único argumento que expuso el Consejo de Estado para ordenar la inclusión del referido subsidio. No se advierte violación del derecho a la igualdad de los soldados profesionales frente a los Oficiales y Suboficiales, si se tiene en cuenta que los últimos sí efectuaron aportes para su asignación de retiro sobre dicho factor durante toda su relación laboral, conforme lo ordena el artículo 17 del decreto 4433 de 2004,

mientras que los soldados profesionales no […]”. La solicitud de tutela Pretensiones

22. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] PRIMERO: Que sean amparados los derechos constitucionales del derecho a la igualdad del acceso a la administración de justicia, no discriminario (sic) progresividad y no regresividad, prevalencia del derecho sustancial, y los demás que estime pertinente ese Despacho tutelar, transgredidos al señor CARLOS

EMILIO SANCHEZ (sic) SUESCA CC 7126462.

SEGUNDO: como consecuencia del amparo constitucional deje sin valor parcialmente la providencia dictada por el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, el 20 de junio de 2018, que ordena o