CE-11001-03-15-000-2018-04551-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA ACTO ADMIINISTRATIVO QUE NEGÓ LA PETICIÓN DE NOMBRAMIENTO EN PERÍODO DE PRUEBA / AUTO QUE SUSPENDIÓ PROVISIONALMENTE LA CONVOCATORIA 428 DE 2016 -INVIMA- / RECURSO DE SÚPLICA CONTRA AUTO DE SUSPENSIÓN – En trámite / MEDIDA CAUTELAR AFECTA TODAS LAS ACTUACIONES SURTIDAS DENTRO DEL CONCURSO – Incluso el nombramiento en período de prueba / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES – Invima actuó en cumplimiento de orden judicial [E]l problema jurídico consiste en determinar si el INVIMA vulnera los derechos fundamentales del [accionante], al abstenerse de efectuar el nombramiento en periodo de prueba, en el cargo de técnico administrativo, código 3124, grado 14, a pesar de que aprobó todas las etapas de la convocatoria 428 de 2016, y se encuentra incluido en la lista de elegibles en firme. (…) El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante providencia del 6 de septiembre de 2018, decretó la suspensión provisional del Acuerdo 20161000001296 de 2016, mediante el cual se efectuó la Convocatoria 428 de 2016, al considerar que, de acuerdo con el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la convocatoria debía ser suscrita por la CNSC y el jefe de la entidad u organismo, que es un requisito sustancial del concurso, pues garantiza la materialización de los principios de colaboración y coordinación, consagrados en los artículos 113 y 209 de la

Constitución Política. (…) Siendo así, para la Sala, las etapas de la Convocatoria 428 de 2016, inclusive la de nombramiento en periodo de prueba, siguen estando en cabeza de la CNSC y, por tanto, debe entenderse que la aplicación de las listas de elegibles en firme, que efectúan las entidades que ofertaron los cargos, también se vio afectada por la suspensión provisional ordenada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante la providencia del 6 de septiembre de 2018. De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que el INVIMA no vulneró los derechos fundamentales del [tutelante], al abstenerse de efectuar su nombramiento en periodo de prueba, a pesar de que se encuentra incluido en la lista de elegibles en firme. Se insiste, la medida cautelar decretada mediante la providencia del 6 de septiembre de 2018 no afecta únicamente las actuaciones del concurso adelantadas por la CNSC, sino también la etapa de nombramiento en periodo de prueba, que llevan a cabo las entidades del orden nacional, cuyos cargos fueron objeto de la Convocatoria 428 de 2016. Es decir, que el INVIMA actuó en estricto cumplimiento de la orden judicial impartida en el proceso de nulidad, por lo que no podría concluirse que vulneró los derechos fundamentales del actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04551-00(AC)

Actor: ROBERTO CARLOS PADILLA DE LA HOZ

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Y OTROS La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Roberto Carlos Padilla de la Hoz contra Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos

(INVIMA), la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, con ocasión del auto del 6 de septiembre de 2018, que suspendió provisionalmente la Convocatoria 428 de 2016, efectuada por la CNSC, mediante el Acuerdo 20161000001296 del 29 de julio del 2016, correspondiente al concurso abierto de méritos para la provisión de empleos del sistema general de carrera administrativa de entidades del Sector Nación.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, Roberto Carlos Padilla de la Hoz solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y de acceso a cargos públicos, que estimó vulnerados por el INVIMA, la CNSC y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. En concreto,

formuló la siguiente pretensión1:

1. Ruego al Despacho amparar mis derechos fundamentales DERECHO AL

TRABAJO (Artículo 25); DERECHO AL ACCESO A CARGOS PUBLICOS

(Articulo40 numeral 7); DERECHO A LA IGUALDAD (art. 13 constitucional), DERECHO AL DEBIDO PROCESO (art. 29 constitucional) y demás derechos

del mismo rango Constitucional que el Señor Juez estime conculcados, conforme lo establecido en los diferentes pronunciamientos judiciales que se citaron, incluso como lo dispone la Jurisprudencia Unificada de la Corte Constitucional en Sentencia SU-913 de 2009, entre otras.

2. Que en concordancia y como consecuencia de lo anterior, se ordene al

INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS-INVIMA, que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, realice las actuaciones tendientes y necesarias para mi nombramiento y posesión en periodo de prueba en el empleo de carrera administrativa identificado con el código OPEC No. (41785), denominado TÉCNICO

ADMINISTRATIVO, CÓDIGO 3124, GRADO 14, INSTITUTO NACIONAL DE

VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS – INVIMA.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor Roberto Carlos Padilla de la Hoz se inscribió en la Convocatoria 428 de 2016 – Grupo de Entidades del Sector Nación, efectuada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante el Acuerdo 20161000001296 del 29 de julio de 20162, correspondiente al concurso abierto de méritos para la provisión de 1 Folios 11-12. 2 «Por el cual se convoca a Concurso abierto de méritos para proveer definitivamente empleos

vacantes de la planta de personal perteneciente al Sistema General de Carrera Administrativa de Trece (13) Entidades del Sector Nación, Convocatoria No. 428 de 2016 – Grupo de Entidades del

Sector Nación». empleos de carrera de 13 entidades del nivel nacional, para el cargo de técnico administrativo, código 3124, grado 14, del INVIMA, y ocupó el primer puesto en la lista de elegibles, establecida mediante la Resolución 20182110108675 del 15 de agosto de 2018. 2.2. El señor Wilson García Jaramillo3 y el Colegio Nacional de Inspectores de Trabajo4 instauraron demandas de nulidad contra el Acuerdo 20161000001296 del 29 de julio de 2016. Como argumento de las demandas, expusieron que el acto no fue suscrito por el jefe de la entidad u organismo convocante, para este caso, el INVIMA, por lo que se vulneraron los artículos 209 de la Constitución Política, 71 del Decreto 111 de 1996 y 31 de la Ley 909 de 2004. Además, solicitaron que se decretara la medida cautelar de suspensión provisional del acto demandado. 2.3. Los procesos correspondieron al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, despacho del magistrado William Hernández Gómez, que, mediante providencias dictadas el 23 de agosto y 6 de septiembre de 2018, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, decretó la suspensión provisional del Acuerdo 20161000001296 de 2016, al considerar que, de acuerdo con el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la convocatoria debía ser suscrita por la CNSC y el jefe de la entidad u organismo, requisito sustancial del concurso, pues garantiza la materialización de los principios de colaboración y coordinación,

consagrados en los artículos 113 y 209 de la Constitución Política. 2.4. La CNSC y varios ciudadanos que solicitaron ser tenidos como coadyuvantes de esa entidad, interpusieron recurso de súplica contra el auto del 6 de septiembre de 2018, que se encuentra pendiente de ser resuelto. 2.5. El INVIMA dictó la circular 1000-0064-18 del 28 de agosto de 2018, en la que dispuso no efectuar actuaciones administrativas hasta que el Consejo de Estado emita un pronunciamiento de fondo en relación con la Convocatoria 428 de 2016. 2.6. El 17 de octubre de 2018, el señor Roberto Carlos Padilla de la Hoz solicitó al INVIMA efectuar su nombramiento en el cargo objeto del concurso de méritos y, mediante oficio 2350-1509-18 del 18 de octubre de 2018, la entidad denegó la petición. Para el efecto, reiteró que no expediría ningún acto administrativo relacionado con la convocatoria, hasta que el Consejo de Estado emita un nuevo pronunciamiento al respecto.

3. Argumentos de la tutela 3.1. El señor Roberto Carlos Padilla de la Hoz invocó la sentencia T-133 de 2016, proferida por la Corte Constitucional, para argumentar que la acción de tutela procede en asuntos relacionados con concursos de méritos, para ordenar que se efectúe el nombramiento en periodo de prueba, de las personas que ocupan las listas de elegibles. 3.1.1. En particular, alegó que la presente acción de tutela procede para que el juez ordene al INVIMA efectuar su nombramiento en periodo de prueba, pues la

lista de elegibles del cargo de técnico administrativo, código 3124, grado 14, en la que él ocupa el primer puesto, establecida mediante la Resolución 20182110108675 del 15 de agosto de 2018, tiene una vigencia limitada de dos años. Es decir, que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable, que se concretará en la expiración de la lista de elegibles, y en la imposibilidad de acceder al empleo para el que aprobó todas las etapas del 3 A este proceso correspondió la radicación 11001-03-25-000-2018-00368-00. 4 A este proceso correspondió la radicación 11001-03-25-000-2017-00326-00. concurso. 3.2. Sostuvo que la lista de elegibles quedó en firme el 27 de agosto de 2018, como consta en la página de internet del banco de listas de elegibles de la CNSC, por lo que el INVIMA debió efectuar su nombramiento dentro de los diez días siguientes a la fecha en que le fue comunicada, lo que se efectuó el 29 del mismo mes y año, por lo que el plazo máximo para efectuar el nombramiento venció el 10 de septiembre de 2018. 3.3. Invocó la sentencia SU-913 de 2019, de la Corte Constitucional, y sostuvo que la aprobación de las etapas del concurso y haber ocupado el primer puesto de la lista de elegibles le otorgó el derecho adquirido, y no una mera expectativa, a ser nombrado en periodo de prueba. 3.4. Argumentó que la medida cautelar decretada por el Consejo de Estado,

Sección Segunda, Subsección A, mediante el auto del 6 de septiembre de 2018, únicamente afectó la actuación administrativa adelantada por la CNSC, y no la del INVIMA, como lo precisó el auto del 1° de octubre de 20185, al sostener que no era posible afectar con la suspensión provisional a los actos administrativos dictados con posterioridad a la firmeza de las listas de elegibles. Que, en tal sentido, la suspensión solo afectó las listas que no estaban en firme, respecto de las que existía una mera expectativa.

4. Trámite procesal 4.1. Mediante auto del 125 de diciembre de 20186, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela y ordenó notificar, en calidad de demandado, al INVIMA. Como terceros con interés, ordenó notificar a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; al Colegio Nacional de Inspectores de Trabajo (demandante del proceso de nulidad), a la CNSC, a los coadyuvantes reconocidos del proceso de nulidad y a los participantes de la Convocatoria 428 de 2016. 4.2. En cumplimiento de la anterior providencia, la Secretaría General de la Corporación practicó las notificaciones a la autoridad judicial demandada y a los terceros con interés7.

5. Intervención de la autoridad judicial demandada 5.1. El magistrado del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A8, señaló que en ese despacho cursan dos demandas de nulidad contra la Convocatoria 428 de 2016. Una, bajo el radicado 11001-03-25-000-2017-0032600, y otra, bajo el radicado 11001-03-25-000-2018-00368-00.

Luego, enunció las actuaciones adelantadas en ambos procesos, y señaló que las decisiones adoptadas por el despacho han garantizado los derechos fundamentales de las partes, y que no se encuentra acreditada ninguna de las causales de procedibilidad específicas de la tutela contra providencias judiciales. 5.2. Que, en todo caso, los argumentos de la acción de tutela no estaban dirigidos contra ninguna actuación adelantada por la Sección Segunda, sino contra la 5 Dictado dentro del proceso con radicación 11001-03-25-000-2018-00368-00. 6 Folio 147. 7 Folios 149 a 151, 163 y 165. 8 Folios 159-160. decisión adoptada por el INVIMA, por lo que solicitó desvincular a la Sala del trámite de la tutela.

6. Intervención de terceros 6.1. La representante judicial de la CNSC9 manifestó que la lista de elegibles conformada a través de la Resolución 20182110108675 del 15 de agosto de 2018 quedó en firme antes de la notificación del auto que decretó la suspensión provisional de la Convocatoria 428 de 2016. 6.1.1. Que, mediante auto del 1º de octubre de 2018, la autoridad judicial demandada declaró que no era procedente extender los efectos de la suspensión provisional a los actos dictados después de la lista de elegibles, porque eso escapaba del objeto del proceso, que versa únicamente respecto de la actuación de la CNSC, y no de las demás entidades que fueron objeto de la Convocatoria 428 de 2016. 6.1.2. Que las listas de elegibles que hubieren cobrado firmeza antes de la

notificación del auto que decretó la medida cautelar constituyen un derecho adquirido para el concursante y permiten que se efectúe el nombramiento en periodo de prueba, dado que el acto que las conforma surte efectos inmediatos, directos y subjetivos frente al destinatario. 6.1.3. El INVIMA, el Colegio Nacional de Inspectores de Trabajo, los coadyuvantes reconocidos del proceso de nulidad y los participantes de la Convocatoria 428 de 2016 guardaron silencio, a pesar de que fueron notificados de la tutela.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela 1.1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, es una acción residual que permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales que sean vulnerados o amenazados, por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. 1.2. La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá determinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante. 1.3. El carácter subsidiario de la acción de tutela responde a que ésta es procedente cuando no existe otro mecanismo judicial o administrativo para

proteger el derecho fundamental o porque habiéndolo se configuró un perjuicio irremediable10. Así entonces, una acción de tutela propende por la protección de aquellos derechos fundamentales que de otra forma se verían desamparados, pero no por eso puede entenderse que es el único mecanismo para su protección. 9 Folios 153 a 156. 10 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-543 de 1992.

2. Planteamiento del problema jurídico 2.1. De entrada, es pertinente señalar que el señor Roberto Carlos Padilla de la Hoz, el 17 de octubre de 2018, solicitó al INVIMA efectuar el nombramiento en periodo de prueba, y, mediante oficio 2350-1509-18 del 18 de octubre de 2018, la entidad denegó tal petición, por cuanto no adelantaría ninguna actuación relativa al concurso hasta tanto el Consejo de Estado emitiera una decisión definitiva en relación con la legalidad del mismo. 2.1.1. Siendo así, la Sala estima que en este caso se encuentra cumplido el presupuesto de la subsidiariedad, porque el actor acudió a la administración, para solicitar que se efectuara el nombramiento que ahora reclama a través de la acción de tutela, y la entidad emitió un pronunciamiento frente a esa solicitud. 2.1.2. En consecuencia, la Sala procede a efectuar el análisis del fondo del asunto planteado por el señor Padilla de la Hoz. 2.2. En los términos de la demanda, el problema jurídico consiste en determinar si el INVIMA vulnera los derechos fundamentales del señor Roberto Carlos Padilla

de la Hoz, al abstenerse de efectuar el nombramiento en periodo de prueba, en el cargo de técnico administrativo, código 3124, grado 14, a pesar de que aprobó todas las etapas de la convocatoria 428 de 2016, y se encuentra incluido en la lista de elegibles en firme. En tal sentido, la Sala deberá establecer si la medida cautelar decretada mediante la providencia del 6 de septiembre de 201811 afecta únicamente las actuaciones del concurso adelantadas por la CNSC, o si también recae sobre las que llevan a cabo las entidades del orden nacional, cuyos cargos fueron objeto de la convocatoria, como es el caso del INVIMA. 2.2.1. Para resolver el problema planteado, la Sala analizará la providencia del 6 de septiembre de 2018, el acto de la convocatoria, y adoptará la decisión que corresponda en el caso concreto.

3. Solución del caso 3.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante providencia del 6 de septiembre de 2018, decretó la suspensión provisional del Acuerdo 20161000001296 de 2016, mediante el cual se efectuó la Convocatoria 428 de 2016, al considerar que, de acuerdo con el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la convocatoria debía ser suscrita por la CNSC y el jefe de la entidad u organismo, que es un requisito sustancial del concurso, pues garantiza la materialización de los principios de colaboración y coordinación, consagrados en los artículos 113 y 209 de la Constitución Política. En consecuencia, en la parte resolutiva, la

providencia dispuso:

PRIMERO: ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como

medida cautelar, suspender provisionalmente la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto de las siguientes entidades: (…) e Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, que hacen parte de la Convocatoria 428 de 2016 11 Es del caso aclarar que la providencia del 23 de agosto de 2018, que también menciona el demandante, únicamente se refirió a la Convocatoria 428 de 2016, en lo relacionado con los cargos del Ministerio del Trabajo, por lo que no será analizada en este caso. (Acuerdos 20161000001296 del 29 de julio de 2016 y 20171000000086 del 1° de junio de 2017), hasta que se profiera sentencia. 3.2. Por su parte, el artículo 4 del Acuerdo 20161000001296 de 2016 establece que el concurso abierto de méritos se compone de las siguientes fases: (…)

1. Convocatoria y divulgación.

2. Inscripciones.

3. Verificación de requisitos mínimos.

4. Aplicación de pruebas.

4.1. Pruebas sobre Competencias Básicas Generales. 4.2. Pruebas sobre Competencias Funcionales. 4.3. Pruebas sobre Competencia Comportamentales. 4.4. Valoración de Antecedentes.

5. Conformación de Listas de Elegibles.

6. Periodo de Prueba. (…) (Negrillas fuera de texto). 3.3. A partir de lo anterior, la Sala entiende que la providencia del 6 de septiembre de 2018 suspendió las fases de la Convocatoria 428 de 2016. Es decir, que la orden impartida por la autoridad judicial demandada a la CNSC, de suspender

provisionalmente la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos, incluye la aplicación de las listas de elegibles, esto es, la realización de los nombramientos en periodo de prueba, actuación que corresponde a las entidades del orden nacional, cuyos cargos fueron objeto de la convocatoria. Por lo tanto, para la Sala, la orden impartida en esa providencia no solo iba dirigida a la CNSC, sino también al INVIMA. 3.3.1. Ahora, el demandante alegó que la providencia del 6 de septiembre de 2018 solo suspendió las actuaciones que correspondían a la CNSC, y no las actuaciones de las entidades cuyos cargos fueron objeto de la convocatoria. Que, en particular, no se suspendió la aplicación de las listas de elegibles que se encontraran en firme a la fecha de notificación de la providencia, entre las que se encuentra la correspondiente al cargo de técnico administrativo, código 3124, grado 14, para el que él concursó. 3.3.2. La Sala no comparte tal interpretación, pues el hecho de que la providencia del 6 de septiembre de 2018 hubiese dado la orden a la CNSC no significa que se hubiese suspendido únicamente las actuaciones que adelantó respecto de esa convocatoria, como lo sugiere el demandante. La orden se dirige a la CNSC porque, conforme con el artículo 2 del Acuerdo 20161000001296 de 2016 (que regula la convocatoria) es la entidad responsable del concurso. En efecto, dicho artículo establece: Artículo 2. Entidad responsable. El concurso abierto de méritos para proveer 1.729 vacantes de la planta de personal de las Entidades del Sector Nación,

objeto de la presente convocatoria, estará bajo la directa responsabilidad de la CNSC, que, en virtud de sus competencias legales, podrá suscribir contratos o convenios administrativos para adelantar las diferentes fases del proceso (…). (Se resalta). 3.3.3. Siendo así, para la Sala, las etapas de la Convocatoria 428 de 2016, inclusive la de nombramiento en periodo de prueba, siguen estando en cabeza de la CNSC y, por tanto, debe entenderse que la aplicación de las listas de elegibles en firme, que efectúan las entidades que ofertaron los cargos, también se vio afectada por la suspensión provisional ordenada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante la providencia del 6 de septiembre de 2018. 3.4. De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que el INVIMA no vulneró los derechos fundamentales del señor Roberto Carlos Padilla de la Hoz, al abstenerse de efectuar su nombramiento en periodo de prueba, a pesar de que se encuentra incluido en la lista de elegibles en firme. Se insiste, la medida cautelar decretada mediante la providencia del 6 de septiembre de 2018 no afecta únicamente las actuaciones del concurso adelantadas por la CNSC, sino también la etapa de nombramiento en periodo de prueba, que llevan a cabo las entidades del orden nacional, cuyos cargos fueron objeto de la Convocatoria 428 de 2016. Es decir, que el INVIMA actuó en estricto cumplimiento de la orden judicial impartida en el proceso de nulidad, por lo que no podría concluirse que vulneró los derechos fundamentales del actor. 3.5. Por consiguiente, se denegarán las pretensiones de la tutela instaurada por el

señor Roberto Carlos Padilla de la Hoz. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Denegar las pretensiones de la acción tutela instaurada por el señor Roberto Carlos Padilla de la Hoz, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada

MILTON CHAVES GARCÍA

Magistrado

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Magistrado