CE-11001-03-15-000-2018-04552-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / PRESCRIPCIÓN DE LAS CESANTÍAS DEL RÉGIMEN ANUALIZADO ¿Incurrió la autoridad judicial demandada en desconocimiento de lo establecido en la sentencia unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de agosto de 2016, expediente número 2011-00628-01, Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, que estableció la imprescriptibilidad de las cesantías definitivas cuando la omisión en el pago sea imputable al nominador? (…) [E]s claro que, en la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, realizó un estudio de la prescripción de las cesantías en el caso de los empleados cobijados por el régimen anualizado. Ahora bien, encuentra la Sala que en el presente asunto, la autoridad judicial demandada, en la sentencia de 20 de septiembre de 2016, resaltó que el actor es beneficiario del régimen retroactivo de las cesantías y que si bien presentó solicitudes en las que requirió el pago de esa prestación, ese hecho no conlleva que estas fueran imprescriptibles, pues debía aplicarse la prescripción trienal establecida en el Decreto 3135 de 1998, En este orden de ideas, encuentra la Sala que la autoridad judicial demandada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial,

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA SANCIÓN

MORATORIA - No procede por ser beneficiario del régimen retroactivo de cesantías ¿Está viciado el fallo cuestionado por defecto sustantivo al no aplicar lo previsto en la Ley 244 de 1995, que estableció una sanción por mora en el pago tardío de las cesantías? (…) Encuentra la Sala que la conclusión a la que allegó la autoridad judicial demandada es razonada, toda vez que el artículo 5 de la Ley 244 de 1995, dispone que esta norma rigió a partir de su promulgación, es decir, el 29 de diciembre de 1995, fecha posterior a la desvinculación del actor. De modo que no incurrió en defecto sustantivo. Por lo anterior, la Sala negará el amparo invocado por parte actora, en tanto no demostró que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo o desconocimiento del precedente judicial en la sentencia de 20 de septiembre de 2018.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04552-00(AC)

Actor: JULIO HERNÁN FERNÁNDEZ PINEDA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por Julio Hernán Fernández Pineda contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y el Tribunal

Administrativo de Sucre, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Julio Hernán Fernández Pineda interpuso acción de tutela contra la referida autoridad judicial por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, igualdad, trabajo y seguridad social. En consecuencia, solicitó: “(…) ordenar al Tribunal Administrativo de Sucre y a la Sección Segunda de este Consejo de Estado, revocar en todas y cada una de las partes, las sentencias de fecha 158 de junio de 2016 y 20 de septiembre de 2018, proferidas por las honorables magistraturas, en las que se declaró de oficio la excepción de prescripción de mi derecho al pago de las cesantías causadas con ocasión de mi relación laboral con el municipio de Corozal y en su defecto debe ordenar expedir otra sentencia donde se acceda a las súplicas de la demanda.”1

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: El actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Corozal, en el que solicitó la nulidad del acto administrativo mediante el que el demandado negó el pago de las prestaciones sociales adeudadas. A título de restablecimiento del derecho solicitó el pago de: i) prestaciones sociales, tales como auxilio de cesantía, prima de vacaciones y de navidad; ii) sanción moratoria por la no consignación de las cesantías; iii) indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías.

El 15 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo de Sucre declaró probada de

oficio la excepción de prescripción de los derechos laborales y prestaciones reclamadas por el señor Fernández Pineda y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. Para fundamentar su decisión expresó que, acorde con lo previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968, 102 del Decreto 1848 de 1969 y 151 del Código de Procedimiento Laboral, las obligaciones de un contrato de trabajo deben ser reclamadas dentro de los 3 años siguientes a su causación. Respecto a las cesantías, anotó que esta Corporación ha señalado que no opera la prescripción mientras exista la relación laboral. 1 Folio 17 Con fundamento en lo anterior, adujo que en el asunto sub examine estaba demostrado que si bien el actor elevó distintas solicitudes para obtener el pago de los derechos prestacionales (15 de marzo de 1982, 5 de febrero de 1985, 18 de junio de 1987, 20 de marzo de 1989, 4 de febrero de 1992, 19 de enero de 1995, 5 de enero de 1998, 13 de septiembre de 2000, 30 de mayo de 2002, 16 de enero de 2004, 5 de julio de 2006, 11 de junio de 2008 y 18 de marzo de 2011) y estas suspendieron la prescripción, lo cierto es que el actor no acudió ante la jurisdicción dentro del término legal para ejercer su derecho de acción y reclamar el reconocimiento y pago de esos emolumentos. De modo que se configuró la prescripción trienal. En cuanto a la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990,

expresó que este es un beneficio a favor de los empleados territoriales vinculados con posterioridad al 31 de diciembre de 1996 que se hubieran afiliado a fondos privados de cesantías. No obstante, la vinculación del actor es anterior a la referida norma. Contra esa decisión el actor presentó recurso de apelación, con fundamento en que la falta de respuesta a las múltiples peticiones presentadas provocó la suspensión del término de prescripción. Por ello, consideró que desde el 15 de marzo de 1982 la prescripción se encuentra suspendida y esta se reanudó con la respuesta proferida por la entidad demandada el 18 de marzo de 2011. De igual forma citó la sentencia C-792 de 2006, en la que señaló que el silencio administrativo es potestativo para el administrado. El 20 de septiembre de 2018, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado confirmó la decisión de primera instancia, con fundamento en las siguientes consideraciones: Señaló que en el expediente estaba demostrado que el actor estuvo vinculado con el municipio demandado en distintas oportunidades, así: i) como tesorero, entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 1979; ii) como inspector de transporte y tránsito, desde el 31 de mayo de 1983 hasta el 16 de enero de 1985; y como gerente de las empresas públicas municipales del 10 de diciembre de 1991 al 17 de febrero de 1992. Por lo anterior, concluyó que las prestaciones sociales provenientes de esas vinculaciones se encontraban prescritas, porque no fueron reclamadas dentro de

los tres años que prevé el Decreto 3135 de 1968. Además aclaró que las peticiones elevadas por el actor interrumpieron por una sola vez y por un lapso igual el término de prescripción. No obstante, el actor no acudió dentro del término legal ante la jurisdicción para solicitar el reconocimiento y pago de dichas prestaciones, a pesar que el CCA contempla la posibilidad de demandar la ficción legal denominada silencio administrativo. Respecto a la aplicación del artículo 6 del Código Procesal del Trabajo, adujo que no era aplicable al presente asunto, porque dicha norma entró en vigencia cuando los derechos reclamados ya habían prescrito. En lo atinente a la aplicación de la Ley 344 de 1996, advirtió que el actor no es beneficiario del régimen anualizado de cesantías, por cuanto su vinculación fue anterior al 31 de diciembre de 1996, por lo que tampoco es beneficiario la sanción moratoria por su pago tardío. Así mismo, adujo que no le es aplicable al actor lo contemplado en la Ley 244 de 1995, porque ella rigió desde el momento de su promulgación, esto es, el 29 de diciembre de la misma anualidad. De ahí que surgió para la administración el deber de expedir, dentro del término de 15 días, la resolución de reconocimiento de la prestación y 45 días para pagarla.

3. Fundamentos de la acción de tutela Advirtió que es un sujeto de especial protección constitucional, puesto que le fue dictaminada una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 75%, determinada por Colpensiones, puesto que padece de insuficiencia digestiva, isquémia crónica

del corazón, diabetes mellitus e hipertensión esencial. Además, que por su avanzada edad no puede ejercer ninguna actividad laboral, por lo que no cuenta con los recursos económicos para sustentar sus necesidades básicas. Considera que la autoridad judicial incurrió en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, porque la autoridad judicial demandada no dio prevalencia al derecho sustancial sobre el formal. Al respecto, expresó que acorde con lo previsto por la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia del 25 de agosto de 2016, expediente número 2011-00628-01, Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero las normas que consagran el reconocimiento y pago de las cesantías no establecen término de prescripción. Además, que la prescripción opera cuando sea comprobada la negligencia del trabajador en la gestión para el pago de su derecho. Afirmó que en el presente asunto está demostrado que la mora en el pago es atribuible al empleador, por lo que no se configura el fenómeno prescriptivo, puesto que aquel no reconoció ese emolumento a pesar de ser solicitado en reiteradas ocasiones. De igual forma, adujo que en el citado fallo la Sección Segunda sostuvo que las cesantías son imprescriptibles, sin que sea relevante que el empleado esté cobijado por el régimen de retroactividad. En cuanto a los intereses moratorios contemplados en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, expresó que dicha norma prevé que el nominador cuenta con un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas o parciales y de no hacerlo se genera la posibilidad de reclamar

indemnización, independientemente del régimen del régimen de liquidación de cesantías2. Por lo anterior, adujo que tiene derecho al pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, toda vez que la entidad demandada no ha efectuado el pago de esa prestación social. 2 Al respecto, citó la Sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado el 2 de marzo de 2017, expediente radicado número 2012-00431-01, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

4. Trámite previo Mediante auto del 11 de diciembre de 2018, se admitió la demanda y se ordenó notificar a las partes y al municipio de Corozal (Sucre), como tercero interesado en las resultas del proceso3.

5. Intervenciones El Tribunal Administrativo de Sucre pidió que se niegue la acción de tutela, porque la decisión proferida en primera instancia fue expedida con observancia de las normas y la jurisprudencia aplicables y un análisis razonado del material probatorio.

La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado rindió informe y solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, porque la decisión cuestionada se ajustó a los parámetros legales y jurisprudenciales sobre la materia. Reiteró lo expuesto en la sentencia cuestionada, respecto a la prescripción de las prestaciones sociales, acorde con lo establecido en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Con fundamento esto, señaló que estaba demostrado que el actor estuvo vinculado con el municipio de Corozal en tres ocasiones, y si bien presentó

distintas peticiones en las que solicitó el pago de las prestaciones, estas no tienen la entidad de interrumpir de forma indefinida o suspender la prescripción. Por otro lado, advirtió que la última vinculación del actor fue el 17 de febrero de 1992, por lo que no le es aplicable el régimen de cesantías anualizado establecido en la Ley 50 de 1990 y que se hizo extensivo a los empleados territoriales mediante la Ley 344 de 1996, pues esta norma entró en vigencia el 31 de 3 Fl. 59. diciembre de 1996 para los empleados territoriales que estuvieran afiliados a un fondo privado de cesantías. Sostuvo que el señor Fernández Pineda pertenece al régimen retroactivo de cesantías, previsto en la Ley 6 de 1945, que dispone que las cesantías son entregadas al empleado una vez culminada la relación laboral y que corresponde al empleado la obligación de solicitar el pago de dicho concepto dentro del término de prescripción, so pena de perder su derecho. Finalmente, manifestó que el actor no tiene derecho a la sanción moratoria por pago tardío, establecida en la Ley 244 de 1995, porque esa norma rigió desde el 29 de diciembre de 1995. El municipio de Corozal solicitó que se niegue el amparo invocado por el actor con fundamento en los mismos fundamentos expuesto por la autoridad judicial demandada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo

para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo han reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales4 y especiales5 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el 4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. proceso de amparo y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. Ahora bien, la Corte Constitucional ha indicado que cuando se controvierte una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de tutela es más restrictiva debido a que estas Corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones, por lo que los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Por ello, se ha indicado como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, que la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional6. En consecuencia, en los eventos en que se ataque por vía de tutela una providencia proferida por una Alta Corte, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: (i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y (iii) la configuración de una vía de hecho en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la

Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional. Problemas jurídicos Si bien el actor adujo que la autoridad judicial incurrió en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, del análisis de lo expuesto en el escrito inicial encuentra la Sala que los argumentos expuestos por el actor están orientados a señalar que la providencia controvertida adolece de desconocimiento del precedente judicial y de defecto sustantivo. Así las cosas, la Sala se resolverá los siguientes problemas jurídicos: ¿Incurrió la autoridad judicial demandada en desconocimiento de lo establecido en la sentencia unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de agosto de 2016, expediente número 2011-00628-01, Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, que estableció la imprescriptibilidad de las cesantías definitivas cuando la omisión en el pago sea imputable al nominador? ¿Está viciado el fallo cuestionado por defecto sustantivo al no aplicar lo previsto en la Ley 244 de 1995, que estableció una sanción por mora en el pago tardío de las cesantías? Caso concreto - Del desconocimiento del precedente judicial 6 Corte Constitucional. Sentencia SU-970 de 2010 ponencia del magistrado Jorge Iván Palacio Palacio y Sentencia SU-573 de 2017 ponencia del magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo. La parte actora afirmó que la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente judicial, específicamente, de la sentencia unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de agosto de 20167, en la que se señaló que la prescripción opera cuando sea comprobada

la negligencia del trabajador en la gestión para el pago de su derecho. Al respecto, encuentra la Sala que el estudio del realizado por la Sección Segunda en esa sentencia de unificación, se efectuó en el caso de una empleada vinculada con el municipio de Soledad desde el 12 de noviembre de 2012, por lo que está cobijada por el régimen anualizado de cesantías. Con fundamento en esos supuestos fácticos, la Sección Segunda procedió a aclarar el marco normativo que rige a los empleados beneficiarios del régimen anualizado de cesantías, así: Las cesantías fueron consagradas en el literal f) del artículo 12 de la Ley 6ª de 1945 como un derecho de carácter prestacional a favor de los trabajadores oficiales, que debía ser reconocido por el patrono a razón de un mes de salario por cada año de trabajo y proporcionalmente por las fracciones de año. Dicho derecho prestacional fue extendido a todos los asalariados de carácter permanente al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, departamentos, intendencias, comisarias, municipios y particulares, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 65 de 1946 y se constituyó en una obligación a cargo del Estado en beneficio de sus empleados. El Decreto 3118 de 1968 “por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”, consagró como uno de los principales objetivos del Fondo Nacional de Ahorro, el pago oportuno de las cesantías a los empleados públicos y

trabajadores (…) (…) 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia del 25 de agosto de 2016, expediente número 2011-00628-01, Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero Es decir, a partir de la vigencia del precitado Decreto, la administración de las cesantías dejó de ser obligación de la Caja Nacional de Previsión Social y se trasladó al Fondo Nacional de Ahorro; no obstante, la administración de ellas surgía una vez se efectuara la liquidación respectiva, en virtud del reconocimiento, al tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 ídem, que establecen las liquidaciones anuales y definitivas por retiro; respecto de éstas últimas se consagró: (….) Las cesantías así concebidas, se liquidaban con base en el régimen de retroactividad; no obstante, en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 se estableció una forma diferente de liquidación de esa prestación, en los siguientes términos: (…) Sin embargo, tal consagración estaba destinada únicamente a empleados o trabajadores cuyas relaciones laborales estuvieran regidas por el Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto la ley citada se expidió con la finalidad de introducir reformas a ese estatuto y dictar otras disposiciones, que se entienden relativas a la misma materia . No obstante, con la expedición de la Ley 344 de 1996 y lo previsto en su artículo 13, se estableció el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y se hizo extensiva la normatividad que estuviera rigiendo en

materia de cesantías, siempre que fuera compatible con la liquidación allí ordenada, así: “Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente Ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo. Parágrafo.- El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.” El aparte en negrilla fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C428 de 1997 (…) (…) Con fundamento en lo previsto en el literal b) del artículo 13 previamente trascrito, y el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998 se hizo extensiva la normatividad relativa a cesantías, que fuera compatible con la liquidación anualizada allí ordenada y particularmente se remitió

a lo previsto en los artículos 99, 102 104 de la Ley 50 de 1990, (…) En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. En este contexto, estableció la regla jurisprudencial que debe observarse en ese tipo de asuntos respecto a la prescripción de las cesantías, del siguiente modo: Ahora bien, diferentes tesis se han planteado en relación con la extinción del derecho a las cesantías, así: i) según la cual, mientras la relación laboral se encuentre vigente, no se produce la extinción de las mismas, sino que el término prescriptivo empieza a correr a partir de la ruptura del vínculo laboral; ii) la que predica que se aplica la prescripción extintiva del derecho al transcurrir 3 años sin hacer la reclamación, sin consideración a la terminación de la relación laboral, y iii) la que sostiene que se trata de un derecho imprescriptible. (…) Los distintos enfoques sobre la materia, hacen necesaria la definición de una postura unificada, previo el siguiente análisis: (…) El derecho a las cesantías fue creado por el legislador del 46, como un beneficio sujeto al despido o desvinculación laboral del trabajador y

aunque su causación en principio se condicionó a periodos de 3 años, los parámetros para su reconocimiento siempre estuvieron directamente relacionados con el retiro del servicio. La justificación de esa sujeción, está orientada por dos razones fundamentales, la primera de ellas, porque como su nombre lo indica, tiene relación con el estado “cesante” del empleado, pues su reconocimiento y pago tiene como finalidad subvencionarlo en el momento en que se extinga su relación laboral y la segunda de ellas, porque su reconocimiento se consagró con el régimen de retroactividad, dentro del cual la liquidación se realizaba con base en el último salario recibido por el trabajador al momento de finiquitar su vínculo laboral. Y aunque procedían los pagos parciales, la liquidación que se realizaba para ese efecto no era definitiva, pues solo adquiría este carácter cuando terminaba la relación laboral, es decir, cuando el empleado quedaba cesante, momento en el cual se efectuaba la liquidación definitiva y el pago de la totalidad de la prestación. Una vez reconocido y pagado ese derecho, ingresaba al patrimonio del empleado y por ende, se trataba de un derecho “imprescriptible”, pues seguía reputándose como titular del mismo indefinidamente, sin que se pudiera alegar su extinción. Al respecto, valga precisar que las cesantías constituyen un “ahorro” del trabajador, a ser reclamado al terminar su relación laboral, con el objeto de cubrir la contingencia de quedar cesante. Al tener esa naturaleza de ahorro, producto de un emolumento -prestacióncausado a su favor durante ese vínculo, no se puede predicar la prescripción

respecto de las sumas que la componen, así ocurría respecto de las cesantías bajo la modalidad de liquidación con retroactividad y así ha de predicarse respecto de las mismas, bajo el régimen de liquidación anualizado. Para dar un mejor entendimiento al anterior planteamiento, se ha de recurrir al siguiente análisis: Bajo el régimen retroactivo, la liquidación se realizaba en forma definitiva solo hasta la terminación del vínculo laboral, por ende, durante esa relación, no había lugar a declarar la extinción del derecho y era liquidado y pagado en forma definitiva al momento de finiquitar la relación laboral. Ahora bien, con la modificación que surgió con el cambio de liquidación de esa prestación, a ser realizada en forma anual, al empleador le corresponde liquidar las cesantías cada año con corte a 31 de diciembre, y efectuar la consignación de las sumas producto de esa liquidación en el fondo que el empleado elija, a más tardar, el 15 de febrero del año siguiente . A partir de ese momento, las sumas liquidadas y consignadas por concepto de cesantías, ingresan al patrimonio del empleado, pues son destinadas a la cuenta individual que a nombre del empleado se ha creado en el fondo administrador de cesantías que este haya elegido. Tales sumas se van incrementando año a año producto de la liquidación y consignación que al empleador le corresponde en virtud de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, generando un “ahorro” en su cuenta individual que, salvo las excepciones de ley , será retirado al momento en que quede cesante. El ahorro así constituido, puede ser reclamado por el empleado en el

mismo instante de quedar cesante, pues precisamente esa es la causal principal para el retiro de las cesantías o, incluso en una fecha posterior a ella, sin que esté sujeto a término alguno para retirar el monto que ha sido depositado en la cuenta a su favor durante la relación laboral. Siendo así, en modo alguno se puede afirmar que pierde, en virtud del término extintivo, el ahorro que durante su trayectoria laboral se haya consignado en el fondo respectivo. Ahora bien, en el evento en que la administración no hubiera dado cumplimiento a los estrictos términos legales que la ley concede para la liquidación y/o consignación de las cesantías en la fecha que la ley impone, tampoco podría aplicarse la figura extintiva en perjuicio del trabajador, pues ello implicaría que el incumplimiento del deber legal por parte del empleador redundaría en su propio beneficio y en contra del empleado, imponiendo a este una carga desproporcionada que no tiene porqué soportar, es decir, la extinción de su derecho producto de la negligencia de su empleador. Además, se estaría dando un trato desigual respecto del empleado que contó con la fortuna de tener un empleador que cumplió con la ley y las obligaciones que ella le impone. Así las cosas, ha de concluirse que respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de

ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado. No obstante, cuando se trata