CE-11001-03-15-000-2018-04557-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada aplicación normativa /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Inexistencia / ACTO

ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE

NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Ilegal / LÍMITE A INDEMNIZACIÓN POR INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Desde su desvinculación hasta la fecha en que su nominador hizo parte de

la entidad / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[L]a Sala destaca que no encuentra configurado el defecto sustantivo alegado en el escrito de tutela, por cuanto como el mismo (…) actor lo plantea, no existe dentro del ordenamiento jurídico una norma que defina de manera expresa la forma como se debe restablecer el derecho de una persona cuyo nombramiento declarado insubsistente es objeto de estudio en la jurisdicción contenciosa administrativa y esta concluye que el acto administrativo carece de legalidad. Si bien es cierto, dentro de las causales de retiro del servicio que consagra el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 para quienes desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, no se contempla la regla fijada por la autoridad judicial accionada, también lo es, que la misma fue aplicada en virtud de la autonomía judicial que le asiste al referido Tribunal como principio fundamental de la administración de justicia, para fijar los límites que consideró pertinentes a efectos de establecer el restablecimiento del derecho de la parte

demandante con base en la magnitud del daño. Lo anterior, en consideración a que hasta la fecha en que dictó la sentencia objeto de censura, e incluso a la fecha, no existe una posición unificada frente a la materia y justamente, por esta razón es que tampoco tiene vocación de prosperidad el cargo relacionado con el desconocimiento del precedente, dado que el actor tampoco trajo a colación pronunciamiento alguno con tal connotación que haya sido desconocido por el Tribunal accionado porque el mismo es inexistente y, en ese orden de ideas, la autoridad judicial accionada estaba en libertad de efectuar el análisis normativo y jurisprudencial que encontró procedente (…) Así las cosas, la Sala advierte que el Tribunal Administrativo de Sucre desarrolló una postura razonada y debidamente argumentada en la providencia objeto de censura, pues buscó establecer límites al restablecimiento del derecho para que se reparara de forma real y cierta al daño probado, y para ello, empleó la regla de fijar como límite para el pago de salarios y prestaciones sociales el período de su desvinculación hasta la fecha en que su nominador hizo parte de Corpomojana. Este criterio de limitar el período de indemnización a fin de que el mismo no sea indeterminado e indefinido tiene asidero, como como lo mencionó en el escrito de impugnación la autoridad judicial accionada, en la línea de desarrollo jurisprudencial que ha implementado la Corte Constitucional, sentencia SU – 556 de 2014, que como vimos, concluyó que cuando se estudian casos de empleados que tienen una estabilidad relativa se parte de la base de que su permanencia es precaria, y por ello, no pueden recibir

un tratamiento como un empleado de carrera administrativa de quien sí se predica estabilidad laboral. Bajo este análisis, se concluye que la autoridad judicial obró bajo el principio de autonomía judicial ante la ausencia legal y jurisprudencial que existe sobre la materia y, en consecuencia, esta Sección revocará la decisión adoptada en primera instancia que amparó los derechos fundamentales del actor y en su lugar, negará el amparo deprecado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04557-01(AC)

Actor: TEOBALDO DE JESÚS NÚÑEZ RODÍGUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Temas: Tutela contra providencia judicial - Declara improcedencia por el requisito de subsidiariedad frente a uno de los cargos y revoca el amparo deprecado.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por el Tribunal Administrativo de Sucre contra el fallo del 11 de abril de 2019, por medio del cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, amparó los derechos fundamentales del actor al considerar que dicha autoridad al dictar la sentencia del 31 de julio de 2018 incurrió en defecto fáctico y sustantivo.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo

1. Con escrito radicado el 5 de diciembre de 20181, en la Secretaría General de la

Corporación, el señor Teobaldo de Jesús Núñez Rodríguez, a través de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Sucre, con el fin de que le sea amparado su derecho fundamental al debido proceso.

2. El actor consideró vulnerada dicha garantía con ocasión a la providencia del 31 de julio de 2018 mediante la cual la referida autoridad judicial confirmó parcialmente la sentencia del 27 de junio de 2014 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Sincelejo, que accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de la Resolución No. 061 del 20 de junio de 2011, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del accionante en el cargo de secretario General Código 0037, Grado 16 adscrito a la Dirección General de la Corporación para el Desarrollo Sostenible de la Mojana y el San Jorge – CORPOMOJANA; no obstante, modificó el numeral tercero en los siguientes términos “Como consecuencia de la nulidad anterior y a título de restablecimiento del derecho, condénese a la CORPORACIÓN PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE DE LA MOJANA Y EL SAN JORGE – CORPORMOJANA, a pagar al accionante 1 Folio 89 del expediente. todos los salarios, prestaciones sociales y emolumentos a que tiene derecho desde la fecha en que se efectuó su desvinculación hasta el 30 de junio de 2012, teniendo en cuenta la última asignación básica percibida por él, descontando lo que durante el período de desvinculación haya percibido

como retribución por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente.” y revocó el numeral cuarto de la citada providencia así: “se entenderá que no ha existido solución de continuidad en la relación del demandante y el demandado” dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento con radicado No. 70-001-33-31-703-201000569-01, instaurado por el señor Núñez Rodríguez contra la Corporación para el Desarrollo Sostenible de las Mojana y el San Jorge - Corpomojanas.

3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “1. Sírvase tutelar la protección del derecho fundamental al debido proceso del señor Teobaldo de Jesús Núñez Rodríguez, por flagrante vía de hecho materializada por el accionado de la referencia en sentencia de 31 de julio de

2018.

2. Ordenar al Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Escritural, que profiera nuevamente decisión en el expediente con radicado 70001333170320110056901, en la que se confirme integralmente, sin modulación o restricción alguna, la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Sincelejo, Sucre, el 27 de junio de 2014.

3. De no encontrar procedente la pretensión anterior, proceder el Honorable Consejo de Estado a proferir sentencia de sustitución en la que no se module o restrinja el restablecimiento del derecho, confirmando íntegramente la decisión del juez de primera instancia”.”2

1.2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

4. Por Resolución No. 225 del 1° de diciembre de 2008, el señor Teobaldo de Jesús Núñez Rodríguez fue designado en el cargo de Secretario General, Grado 16, Código 0037 adscrito a la Dirección General de la Corporación para el Desarrollo Sostenible de la Mojana y el San Jorge, en adelante Corpomojana. De dicho cargo, tomó posesión el 3 de diciembre de 2008, según consta en el acta

No. 136.

5. De acuerdo con el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de Corpomojana el cargo era de libre nombramiento y remoción, pertenecía al Nivel Directivo y su jefe inmediato era el Director General.

6. Mediante Resolución No. 061 del 20 de junio de 2011, el Director General de Corpomojana declaró insubsistente el nombramiento del accionante en el cargo de Secretario General, a partir del 28 del mismo mes y año. 2 Folios 87 y 88 del expediente.

7. Contra el referido acto administrativo, el actor ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con miras a obtener la nulidad de la Resolución No. 0061 del 20 de junio de 2011, y en consecuencia, solicitó el reintegro como Secretario General de la planta de la entidad o un cago de mayor denominación y el pago de los salarios demás prestaciones sociales dejados de percibir.

8. El conocimiento del asunto en primera instancia le correspondió al Juzgado

Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Sincelejo, que con sentencia de 27 de junio de 2014 accedió a las pretensiones de la demanda.

9. Inconforme con la decisión, Corpomojana interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante providencia de 31 de julio de 2018 confirmó parcialmente la decisión impugnada; sin embargo, dispuso que no habría lugar al reintegro, y en relación con el pago de los salarios y demás prestaciones dejados de percibir por el demandante, se haría únicamente respecto del lapso comprendido entre la fecha de desvinculación y el 30 de junio de 2012.

10. Lo anterior, en consideración a que la fecha señalada correspondía a la finalización del período constitucional del Director General de Corpomajana, hecho que suponía que el cargo del señor Núñez Rodríguez quedara en suspenso, pues se trataba de un nombramiento de libre nombramiento y remoción.

11. El 30 de agosto de 2018 Corpomojana presentó una solicitud de aclaración de la providencia, la cual fue negada por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante auto de 5 de febrero de 2019. 1.3. Fundamentos de la solicitud

12. La parte actora alude que la providencia cuestionada incurrió en un defecto sustantivo en tanto la decisión para restringir el período de tiempo en que se debió restablecer el derecho “desde la fecha en que se efectuó su desvinculación hasta el 30 de junio de 2012” fue aplicada sin justificación legal alguna, pues en el ordenamiento jurídico no existe una norma que regule la situación que plantea el

Tribunal.

13. Explicó que el cargo de libre nombramiento y remoción no está sujeto a un período de tiempo, y en tal sentido, no comparte la tesis expuesta por la autoridad judicial accionada pues sugiere que en el caso concreto no procede reintegro y que solo es posible reconocer el pago de salarios y prestaciones hasta el momento en que su nominador cumplió el período en el cargo de

Director General.

14. Agregó que la permanencia en un cargo de libre nombramiento y remoción no depende de la continuidad de la persona que realizó el nombramiento, hacerlo implicaría desconocer situaciones como el buen desempeño, el conocimiento, las cualidades y calidades académicas y profesionales que propende por una adecuada gestión pública.

15. Insistió en que el Tribunal, analógicamente otorgó características propias del cargo de período a uno que no lo es, y esto ocurrió por no ceñirse a la regulación expresa y aplicable a la situación concreta que lo llevó a adoptar una decisión carente de soporte legal y de precedente judicial.

16. De otra parte, el accionante alegó que la decisión violó el principio de congruencia pues en ningún momento procesal, la parte demandada solicitó que se modulara el fallo de primera instancia o se limitara el período de reconocimiento del establecimiento del derecho por cuanto sus argumentos estuvieron encaminados a que se negaran las pretensiones de la demanda.

17. Este hecho, demuestra que el Tribunal obró de manera oficiosa, violando su derecho al debido proceso e incurriendo en vía de hecho por violación directa a la constitución porque Corpomojana no solicitó que el restablecimiento del derecho se fijara con base en el período del Director General partiendo de la

base de que el Secretario General es un funcionario de confianza y por ello, debía cambiar cuando se nombrara al nuevo nominador.

18. También sostuvo que la providencia atacada incurrió en desconocimiento del precedente porque la decisión de limitar temporalmente el restablecimiento y descontar las sumas percibidas por el demandante como retribución por cualquier concepto laboral no tiene sustento en los pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado o de la Sala Plena de la referida Corporación. 1.4. Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Admisión de la demanda

19. Mediante auto del 11 de diciembre de 20183, el Magistrado Ponente de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre.

20. Igualmente, ordenó la vinculación en calidad de terceros con interés jurídico legítimo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, a la Corporación para el Desarrollo Sostenible de la Mojana –

Corpomojana y al Juzgado Tercero Administrativo de Sincelejo.

21. Finalmente, se requirió a las autoridades judiciales para que aportaran copia del expediente ordinario con el fin de contar con el referido medio de prueba dentro del presente trámite. 1.4.2. Intervenciones: realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 93 a 96, se presentaron las siguientes intervenciones. 3 Folio 92 del expediente. 1.4.2.1. Corporación para el Desarrollo Sostenible de la Mojana –

Corpomojana

22. Con escrito radicado por correo electrónico el 15 de diciembre de 20184 la Directora General de la entidad solicitó se negaran las pretensiones de la acción de tutela, al estimar que el fallo se encuentra debidamente sustentado en la normatividad y la jurisprudencia que le era aplicable, así como la prueba existente sin que con ello se vulneraran los derechos fundamentales del señor Núñez Rodríguez, o en su defecto la desvincularan del presente trámite.

23. Expuso que al accionante se le brindaron todas las garantías procesales y se respetaron sus derechos, razón por la cual no existe fundamento ni fáctico ni jurídico para tutelar sus garantías constitucionales pues hacerlo implicaría desconocer los principios de seguridad jurídica, cosa juzgada y de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, entre otros.

1.4.2.2. Tribunal Administrativo de Sucre

24. Mediante correo electrónico del 18 de diciembre de 20185, la Magistrada Ponente de la decisión cuestionada, solicitó que negara el amparo pretendido.

25. Explicó que “revisada la providencia objeto de Tutela (sic), no se avizora que con ella se hubiera vulnerado normas de carácter sustancial ni procesal en perjuicio de dicha parte, por el contrario la misma fue proferida con el respecto de las garantías constitucionales, con observancia de las disposiciones legales aplicables al caso y teniendo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente, por ello al ostentar el demandante la condición de empleado de libre nombramiento y remoción, cargo de especial confianza de un funcionario de período como lo era el Director General de la Corporación para el Desarrollo Sostenible de la Mojana y el San Jorge

“CORPOMOJANA”, se modificó el restablecimiento ordenado por el A quo, quien lo dispuso como si se tratara de un empleado de carrera, razones que fueron consignadas en la aludida sentencia.”6 1.4.3. Auto de trámite

26. A través de auto del 7 de febrero de 20197, el despacho sustanciador dispuso la devolución del expediente del proceso ordinario al Tribunal Administrativo de Sucre, porque la sentencia contra la cual se dirigía el amparo constitucional carecía de fuerza ejecutoria. Lo anterior, por cuanto identificó que dentro del proceso ordinario existía una solicitud de aclaración pendiente por resolver. Así las cosas, ordenó que se surtiera ese trámite en forma previa a proferir sentencia.

27. El 6 de marzo de 2019, la Secretaría General del Consejo de Estado remitió el expediente al despacho sustanciador; sin embargo, al advertirse que no se había dado cumplimiento a lo dispuesto en el auto del 7 de febrero de 2019, el Magistrado Ponente mediante providencia del 7 de marzo de 2019, ordenó dar cumplimiento a la orden impartida y abstenerse de remitir el expediente para fallo hasta tanto no se acreditara el trámite por parte de la autoridad judicial accionada. 4 Folios 97 a 104 del expediente. 5 Folios 105 108 del expediente. 6 Folio 107 y 108 del expediente. 7 Folios 113 y 114 del expediente.

28. En respuesta al anterior requerimiento, el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante oficio del 22 de marzo de 2019, informó que a través de auto de 5 de febrero de 20198, denegó la solicitud de aclaración.

1.5. Fallo impugnado

29. En decisión del 11 de abril de 20199, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia10 al considerar que la providencia cuestionada incurrió en defecto fáctico11 y sustantivo.

30. En consecuencia ordenó dejar sin efectos la sentencia de 31 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 70001-33-31-703-2011-00569-01 y ordenó que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión, profiriera una nueva sentencia teniendo en cuenta lo expuesto en su decisión.

31. Para arribar a la referida decisión, el a quo de esta acción constitucional dijo que resolvería en conjunto los yerros alegados por el actor por encontrarse estrechamente relacionados.

32. Estimó que el actor consideró lesionados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, como consecuencia de los presuntos errores sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente judicial en que incurrió el Tribunal Administrativo de Sucre, toda vez que con la sentencia recurrida: “(i) modificó injustificadamente las órdenes dictadas por el juez de primera instancia, respecto de su reincorporación a la planta de personal de Corpomojana; (ii) asimiló el cargo que desempeñaba, el cual era de libre nombramiento y remoción, a un empleo de período fijo, lo cual disminuyó ostensiblemente la indemnización decretada en su favor y (iii) desconoció el precedente

judicial trazado por esta Sala en asuntos similares.”

33. Dijo que el señor Teobaldo de Jesús, señaló que de las pruebas practicadas dentro del trámite de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se podía constatar su excelente gestión en el cargo que desempeñaba en Corpomojana, motivo por el cual la autoridad judicial accionada no tenía elementos para asumir que su vinculación finalizaría con el cambio de director de la entidad.

34. Afirmó que el Tribunal Administrativo de Sucre, en sentencia proferida el 31 de julio de 2018, modificó la decisión tomada por el Juzgado Tercero (3º) Administrativo de Descongestión del Circuito de Valledupar, en el sentido de negar la reincorporación del señor Núñez Rodríguez a Corpomojana y limitar el período 8 Folios 126 del expediente. 9 Folios 128 a 139 del expediente. 10 Al respecto se precisa que, dentro de las pretensiones de la acción de tutela, el actor solicitó en exclusiva la protección del derecho fundamental al debido proceso. 11 Sobre el particular, la Sala advierte que el defecto fáctico no fue expuesto por el señor Teobaldo de Jesús Núñez Rodríguez como fundamento de derecho. de indemnización, haciéndolo coincidir con la permanencia del director de esa entidad en el cargo.

35. Apuntó que la autoridad judicial accionada encontró probado que: “(i) el cargo que desempeñaba el señor Teobaldo de Jesús Núñez Rodríguez era de libre nombramiento y remoción, por ser este un empleo de confianza; (ii) en razón de lo anterior el actor podía ser

desvinculado en cualquier momento; (iii) no obstante, se evidenció que su retiro del servicio se produjo con desviación del poder por parte del nominador, en la medida que no se acreditó la mejora del servicio en razón de su salida; (iv) lo anterior debido a que la persona que lo sustituyó en sus funciones carecía de los requisitos mínimos para ocupar el empleo y (v) la continuidad del señor Núñez Rodríguez en la planta de personal de Corpomojana era incierto, debido a las particularidades de su nombramiento”.

36. Advirtió que “lo dispuesto por la autoridad judicial accionada no guarda relación con lo probado dentro del proceso, lo cual ciertamente constituye una vulneración al principio de congruencia propio de las providencias judiciales, puesto que el Tribunal Administrativo de Sucre centró su decisión en una consideración de índole subjetiva, es decir, en el convencimiento que el Director de Corpomojana y el señor Núñez Rodríguez terminarían su relación laboral en forma concomitante, una vez hubiese finalizado el período legal de aquél” (Negrilla fuera de texto) sin tener en cuenta, por ejemplo, el buen desempeño del accionante.

37. Sostuvo que los derechos fundamentales del actor se vulneraron como consecuencia de la incongruencia suscitada en la providencia, pues la actividad del operador jurídico se debe contraer a lo dicho en la demanda, su contestación, la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso en concreto.

38. Citó la sentencia de 28 de marzo de 2019 con ponencia del Magistrado César Palomino Cortés12 para explicar que frente al alcance del restablecimiento del

derecho para el pago de salarios y demás prestaciones económicas de orden legal y extralegal solo se presenta una limitación, la cual consiste, en la deducción que debería hacerse de las sumas adeudadas, correspondientes a los dineros devengados por el demandante en caso de que se hubiese desempeñado en otro cargo público o privado durante el tiempo que duró el proceso judicial, lo anterior en aplicación del artículo 128 de la Constitución Política. En este punto también citó la sentencia de la Corte Constitucional T-372 de 2012 con ponencia del Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio.

39. Dijo que la autoridad judicial accionada limitó el restablecimiento del derecho del señor Núñez Rodríguez, en aplicación de criterios que no tienen fundamento en la Ley ni en la jurisprudencia y su decisión se fundamentó “en forma preeminente en una situación ajena al ámbito del proceso, que por lo demás no podía ser acreditada por el juez o por las partes”. Lo anterior, en tanto señaló que se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción, pero limitó su continuidad a la permanencia de su nominador en la entidad en la cual prestaba sus servicios.

40. Aseguró que el Tribunal trató de crear una causal de retiro del servicio público que no está prevista en el artículo 41 de la Ley 906 de 2004, razón por la cual no 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Radicado: 25000-23-25-000-2002-12641-01 (1179-2010); Demandante: Marly María Mosquera

Rentería; Demandada: Nación - Procuraduría General de la Nación.

es correcto indicar que los empleos de libre nombramiento y remoción finalizan de manera automática cuando se cumple el período constitucional o legal de su nominador.

41. Manifestó que la autoridad judicial accionada no agotó la carga argumentativa necesaria para justificar la decisión adoptada, y por ello, se niega el acceso a la administración de justicia de la parte actora para que se resuelva de fondo su caso concreto con base en las circunstancias fácticas y jurídicas que corresponden.

42. Concluyó que el “Tribunal Administrativo de Sucre incurrió en defecto fáctico cuando profirió la sentencia de 31 de julio de 2018, habida cuenta que desbordó su autonomía judicial al haber afirmado que la continuidad del señor Teobaldo de Jesús Núñez Rodríguez dependía esencialmente de la permanencia de su nominador, debido a la especial confianza que representaba el desempeño del cargo. Hecho este, que a su vez devino en la existencia de un yerro sustantivo, por cuanto aplicó en forma arbitraria el ordenamiento jurídico, especialmente las normas referentes a la desvinculación de los servidores públicos nombrados en cargos de libre nombramiento y remoción; con ocasión de pronunciarse respecto del restablecimiento del derecho en su favor”.

1.6. Impugnación

43. El fallo de tutela fue notificado el 13 de junio de 2019 y el 17 del mismo mes y año13, los Magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre, dentro del término legal, impugnaron la decisión de primera instancia para que, en su lugar, se

denegara el amparo deprecado, y en tal sentido, expusieron lo siguiente:

44. Aseguró que “no existe incongruencia en la sentencia proferida por este Tribunal; por el contrario, dicha providencia acoge lo pretendido por la parte demandante, lo que a su vez implica, que no se denegó justicia, sino que se brindó una solución jurídica a un problema que ni legal, ni jurisprudencialmente se había tratado, al menos hasta ese momento”.

45. Indicó que el problema jurídico a resolver consiste en definir la regla de restablecimiento del derecho en aquellos eventos en los cuales un empleado de libre nombramiento y remoción es declarado insubsistente y con ocasión a un fallo judicial, se anula dicha declaración para establecer si lo definido en la providencia cuestionada se ajusta a las previsiones normativas y al precedente judicial.

46. Consideró que para el caso concreto no se podían aplicar las reglas previstas

para los casos de empleos provisionales ni de carrera administrativa, razón por la cual decidió crear una regla que respondiera a los principios y valores constitucionales.

47. Estableció que cuando ha transcurrido un período desde el momento de la desvinculación hasta el momento del reintegro debe entenderse que por el mismo cargo han pasado otros empleados cuyo nombramiento depende de la discrecionalidad y confianza del nominador motivo por el cual, no es proporcional ni equitativo disponer del empleo cuando quien lo ocupa se vinculó conociendo la naturaleza del cargo así como tampoco es razonable pensar en una indemnización que se extienda intemporalmente. 13 Folio 144 del expediente.

48. Relató “De ahí la lógica y la naturaleza del empleo de libre nombramiento y remoción indique,

que el nombramiento solo pueda subsistir mientras quien depositó su confianza con la designación, permanezca en el cargo, sin que esto implique una posición peligrosista o atentatoria de derechos laborales, sino más bien acorde con la realidad del empleo público de libre nombramiento y remoción y con la noción de reparación integral (…) el parámetro de restablecimiento del derecho no puede extenderse por más tiempo que aquel por el cual se podía mantener, pues, es un hecho cierto que el cambio del nominador, normalmente – regla de la experiencia, por ende, de la sana crítica – conlleva al cambio de los colaboradores del mismo, siendo este límite de permanencia, el que en verdad asiste a empleados como el considerado.”

49. Citó la Ley 790 de 2002 “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan facultades Extraordinarias al Presidente de la República” para significar que en materia de restructuración de entidades se han previsto parámetros de indemnización que pueden ser aplicados al caso concreto en tanto al tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción el mismo carece de estabilidad.

50. Aseveró que la decisión del a quo en materia de indemnización asimila el

cargo de libre nombramiento y remoción a uno de carrera administrativa y tal circunstancia desconoce la naturaleza del mismo y la proporcionalidad que se debe evaluar.

51. Refirió que, con posterioridad al fallo cuestionado, esto es con sentencia de marzo de 2019, radicado No. 11001-03-25-000-2012-00014-00 con ponencia del Magistrado César Palomino Cortés se consideró que no es procedente el reintegro

del trabajador vinculado a la administración en un cargo de libre nombramiento y remoción.

52. Finalmente, dijo que en materia de indemnización no puede considerarse “el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de su insubsistencia hasta cuando sea efectivamente reintegrado” como en su momento lo estableció la Corte Constitucional en sentencia T - 372 de 2012 en tanto la sentencia SU – 556 de 2014 previó: “3.6.3.13.8. Conforme a lo expuesto, las ordenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un

cargo de carrera, son (i) el reintegro del servicio público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la personal, sin que la suma a pagar por la indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario. Atendiendo este precedente jurisprudencial, la Sala dispondrá que la Nación – Procuraduría General de la Nación con cargo a su propio presupuesto cancele los salarios y prestaciones sociales sin solución de continuidad desde que se ejecutó la sanción de destitución 21 de julio de 2011 hasta el 21 de julio de 2013,

que es el término máximo que rec