CE-11001-03-15-000-2018-04565-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / AUSENCIA

DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL DE EMPLEADO PÚBLICO - Beneficiario del Régimen de Transición, Ley 33 de 1985 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Subreglas / FACTORES PARA CALCULAR EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓNAquellos sobre los que se hubiera cotizado. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora [E.C.M.] la decisión del Tribunal accionado guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala negará las pretensiones de la acción de tutela de la referencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1158 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04565-00(AC)

Actor: ELVIRA CASTRO MEDINA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “F” La Sala decide la acción de tutela instaurada por Elvira Castro Medina, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES Elvira Castro Medina interpuso, en nombre propio, acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección F, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, igualdad y debido proceso.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:

“PRIMERO.- Se sirva TUTELAR LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES, al DEBIDO PROCESO, DEFENSA Y

CONTRADICCIÓN, SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL, , FAVORABILIDAD, MINIMO VITAL Y MÓVIL Y EL DERECHO A LA VIDA, todo ello basado en el concepto de salario y de los principios de progresividad y no regresividad, no retroactividad en la aplicación de normas posteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, inescindibilidad de la norma, el de IGUALDAD CONSTITUCIONAL Y LEGAL Y AL MÍNIMO VITAL Y MÓVIL EN CONDICIONES DIGNAS, entre otros, a la suscrita ELVIRA CASTRO MEDINA, que fueron vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN F, al proferir la Sentencia del veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), en segunda instancia (…)

SEGUNDO.- Consecuencialmente, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN F (…) cumpla el fallo de tutela, por Ustedes proferido, que ampare los derechos fundamentales invocados por la suscrita accionante y dicte como Juez de segunda instancia, una nueva sentencia (…) TERCERO.- Que se deje sin ningún valor o efectos la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN F de fecha veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) (…) CUARTO.- Como consecuencia de lo anterior, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, o quien haga sus veces, proceda a reliquidar y pagar la prestación periódica de término indefinido, pensión mensual vitalicia de VEJEZ a mi favor (…)”1. 1 Folios 5 y 15.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Mediante Resolución GNR 180264 del 11 de julio de 2013, la Administradora Colombiana de Pensiones –en adelante Colpensiones– le reconoció pensión de vejez a Elvira Castro Medina por valor de $653.932.

Contra esta decisión, la interesada presentó recurso de apelación. En Resolución N° VPB 3528 de 12 de marzo de 2014, la entidad revocó el acto controvertido y reconoció, nuevamente, pensión de vejez por valor de $699.222.

2.2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Elvira Castro Medina demandó a Colpensiones con el fin de que se declarara la nulidad parcial de las resoluciones mencionadas. En consecuencia, pidió que su pensión se calculara con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.3. En Sentencia de 26 de octubre de 2016, el Juzgado Dieciséis Administrativo Oral del Circuito de Bogotá – Sección Segunda accedió a las pretensiones formuladas en la demanda. 2.4. En providencia del 28 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F revocó la providencia apelada y en su lugar negó las pretensiones, porque, de acuerdo con las normas y jurisprudencia aplicable, el IBL no hace parte del régimen de transición. Por consiguiente, la liquidación pensional debe efectuarse con los últimos 10 años de servicio y de acuerdo a lo establecido en el Decreto 1158 de 1994.

3. Fundamentos de la acción La parte actora argumentó que al haber adquirido el estatus de pensionada antes de proferidas las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 tiene un derecho adquirido a que su pensión se reliquide con base en el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Soportó esa tesis con pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, según los cuales mantener el régimen en el que se reconoció la pensión constituye un derecho adquirido.

Resaltó que si bien la jurisprudencia de la Corte Constitucional es de obligatorio acatamiento, esta solo rige a partir de que se da a conocer al público la decisión. Y en todo caso, mencionó que en el asunto no existe fraude o abuso del derecho. Finalmente, manifestó que los jueces accionados transgredieron el derecho a la igualdad, debido a que existen otros casos similares en los que la liquidación sí se efectuó con base en todo lo devengado en el último año de servicios, y de conformidad con la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. El consejero Julio Roberto Piza Rodríguez manifestó estar impedido para conocer del presente asunto, debido a que tiene interés indirecto en el caso, ya que es beneficiario del régimen de transición. Por ende, la decisión que se tome podría llegar a afectarlo. 4.2. En Auto del 14 de enero de 2019, se declaró fundado el impedimento manifestado por el consejero y, consecuentemente, se le separó del asunto.

Asimismo, se admitió la acción contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F y se vinculó al Juzgado Dieciséis Administrativo Oral del Circuito de Bogotá – Sección Segunda y a Colpensiones como terceros interesados. 4.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F aseguró que en la sentencia reprochada se expusieron las razones por las que se considera que la postura de la Corte Constitucional y, recientemente, del Consejo de Estado sobre el IBL garantiza de mejor forma los

derechos y principios involucrados. Entonces, al tratarse de una decisión motivada, concluyó que no se incurrió en vía de hecho. 4.4. Colpensiones señaló que la Corte Constitucional ha proferido una serie de sentencias que conforman una línea jurisprudencial consolidada sobre la determinación del IBL, cuya conclusión ha sido que este último no hace parte del régimen de transición. Postura que debe aplicarse de manera preferente por tratarse de un precedente obligatorio. La entidad también señaló que la jurisprudencia más reciente del Consejo de Estado ya se encuentra alineada con lo preceptuado por la Corte Constitucional respecto de la determinación del IBL en el régimen de transición. Así que, la discusión ya se encuentra zanjada. Con base en lo anterior, solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la

jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto y su decisión 3.1. De la tutela se desprende que el argumento principal de inconformidad consiste en que la accionante adquirió el estatus pensional previo a la existencia de las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. Por consiguiente, para resolver la controversia el Tribunal no debió aplicar lo allí dispuesto, pues ella contaba con un derecho adquirido.

Dicho lo anterior, la Sala encuentra que el reproche de fondo radica en que se aplicó un precedente indebido en su caso. Por ende, la Sala determinará si en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso de la actora la Sentencia SU-230

de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 3.2. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. 3.3. Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener

la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad4 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela5, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 3.4. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal

Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 4 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 5 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. 3.5. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado6, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de

transición en pensiones, que son:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (Énfasis propio) Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma

taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 6 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Proceso 52001-23-33-0002012-00143-01. Sentencia de 28 de agosto de 2018. C.P. César Palomino Cortés. 3.6. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. 3.7. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora Elvira Castro Medina la decisión del Tribunal accionado guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.

En consecuencia, la Sala negará las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la señora Elvira Castro Medina, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero