CE-11001-03-15-000-2018-04568-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Lesiones de conscripto / DEFECTO FÁCTICO – No sustentó la ruptura del nexo causal / SUSTENTACIÓN PROBATORIA – Omisión / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD En el escrito de impugnación la entidad demandada sostuvo que en el caso objeto de estudio se configuró una causa extraña que rompió el nexo de causalidad entre el daño que sufrió el [tutelante] y la imputación del mismo a la entidad demandada, porque el hecho dañoso fue irresistible e imprevisible para la institución, al tiempo que, insistió en que el conscripto fue quien desconoció los deberes mínimos de autocuidado, pericia y diligencia durante el desarrollo de la actividad. Por lo que, en los términos de la impugnación, a la Sala le corresponde determinar si la autoridad judicial demandada desconoció la presunta configuración de una causa extraña que liberara la responsabilidad administrativa a la institución demandada por las lesiones que sufrió el [accionante]. (…) El tribunal demandado únicamente señaló que la actividad que realizaba el señor [M.A.O.O.], que fue la causa directa del daño, ocurrió en obediencia de una orden del superior; que no era una actividad propia y exclusiva del servicio del Ejército Nacional, sino una actividad que puede efectuar cualquier persona que tenga las condiciones para prestar el servicio militar y, que, a pesar de que el joven se resbaló, aquella no fue causa suficiente para imputar la responsabilidad del Estado, que fue una omisión en el

cuidado de las personas al realizar actividades de tipo normal. (…) En el caso objeto de estudio, es ausente el estudio de la autoridad judicial demandada en que demuestre las razones por las qué el soldado [M.A.O.O.] infringió los deberes de autocuidado y protección, que conllevara a que su actuación u omisión fueran la causa eficiente del daño, o los cuáles fueron los protocolos incumplidos para trasladar algún tipo de responsabilidad al conscripto. Es por ello que el argumento de la impugnación no tiene vocación de prosperidad, en la medida en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, al resolver la controversia, si bien, sometió el estudio al título de imputación objetivo por daño especial omitió sustentar probatoriamente la conclusión, según la cual, se rompió el nexo de causal, ante la presencia de una causal eximente de responsabilidad administrativa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., dos (02) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04568-01(AC)

Actor: MICHEL ANDRÉS OSPINA OSORIO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la impugnación presentada por la Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa Nacional contra la sentencia del 28 de febrero de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta,

que resolvió: “PRIMERO: Amparar los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por incurrir en defecto fáctico alegado, de acuerdo a lo señalado en esta sentencia.

SEGUNDO: En consecuencia, dejar sin efectos la providencia del 11 de octubre de 2018 y ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la esta providencia profiera sentencia de reemplazo, en la que tenga en cuenta las consideraciones contenidas en este fallo.

(…)”.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Michael Andrés Ospina Osorio, mediante apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia e igualdad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Solicito respetuosamente se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia e igualdad de Michael Andrés Ospina Osorio y, como consecuencia de ello, se declare sin validez ni efectos jurídicos, la sentencia del 11 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, proceso con radicado 11001-33-36-031-201500762-01.

Se requiere que el citado tribunal profiera nueva providencia en el que, en

(sic) respecto al precedente judicial proferido por el Consejo de Estado y las pruebas aportadas al proceso, se declare la responsabilidad extracontractual del Estado por los daños adquiridos durante la prestación del servicio militar obligatorio, por causa y en razón del mismo. Del mismo modo, que se liquiden los perjuicios materiales, morales y de daño a la saludo (sic) de conformidad con la disminución de la capacidad laboral diagnosticada en el Acta de Junta Médico Laboral No. 91384 del 21 de noviembre de 2016. Esta liquidación debe respetar las tablas de reparación comprendidas en sentencias de unificación de agosto de 2014 y las ecuaciones matemáticas para lucro cesante”.1

2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como relevantes los siguientes hechos: El señor Michael Andrés Ospina Osorio prestó servicio militar obligatorio en el Batallón de Infantería Aerotransportado número 28 en la base militar de Viotá, 1 Folios 9 (revés) – 9.

Cundinamarca, de la Décimo Tercera Brigada del Ejército Nacional. El 24 de septiembre de 2013, en el servicio activo sufrió una caída desde su propia altura, se lastimó la pierna derecha, fue valorado por el Hospital del municipio de Viotá y posteriormente fue remitido al Hospital Militar Central, en donde le fue determinado traumatismo a nivel de la medula espinal nivel no especificado, según quedó consignado en el informe administrativo de lesiones del 28 de noviembre de 2013. El 26 de octubre de 2015 el señor Michael Andrés Ospina Osorio ejerció medio de control de restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa,

Ejército Nacional con el fin de que fuera declarada administrativamente responsable por los perjuicios derivados de las lesiones e incapacidad laboral que adquirió con ocasión de los hechos del 24 de septiembre de 2013. En acta de la Junta Médico Laboral 91384 del 21 de noviembre de 2016 la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional concluyó que el señor Ospina Osorio se determinó que sufrió caída de su altura que produjo politraumatismo asociado a trauma craneoencefálico leve y trauma lumbar con fractura de cadera y compromiso femorocutáneo derecho, que dejó como secuela lesión del hueso de la pelvis con compromiso de la dinámica de la marcha por atrapamiento del femorocutáneo, por lo que se estableció la incapacidad permanente parcial, no apto para la actividad militar y la disminución de la capacidad laboral del 30 % por lesión adquirida en el servicio y por causa del mismo. El Juzgado Treinta y Uno Administrativo de Bogotá, Sección Tercera, en sentencia del 20 de febrero de 2018, accedió a las pretensiones y condenó al pago de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, morales y daño a la salud. La entidad demandada interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia del 11 de octubre de 2018, revocó la decisión de primera instancia, para en su lugar, negar las pretensiones porque consideró que no se demostró el nexo de causalidad entre el daño y la actuación de la demandada, pues, la caída que sufrió y que fue la causa

directa del daño, no es una actividad propia del servicio, que incluso pudo ser sufrida por cualquier persona y porque no existió claridad probatoria respecto del porcentaje de disminución de la capacidad laboral del demandante.

3. Argumentos de la acción de tutela La parte actora invocó como desconocidos los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, por considerar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A incurrió en el desconocimiento del precedente judicial y en los defecto fácticos y procedimental por exceso ritual manifiesto, con fundamento en las razones que se pasan a resumir.

Conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en cuanto al régimen de responsabilidad patrimonial del Estado, existe diferencia entre quienes prestan el servicio militar obligatorio y aquellos que voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y la seguridad del Estado y, en esa media, la alta Corporación ha establecido un precedente pacifico, según el cual, los conscriptos únicamente tienen el deber de soportar aquellas limitaciones o inconvenientes inherentes a la prestación del servicio militar obligatorio, pero si durante la ejecución de su deber constitucional les sobreviven lesiones a derechos que tienen protección jurídica como la vida, la integridad personal y la salud, ellas pueden ser causa de imputación de daño al Estado. En síntesis, que, de acuerdo con el precedente judicial de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la responsabilidad patrimonial del Estado se configura cuando el daño antijurídico ocurre con causa y en razón del servicio y en cumplimiento de un deber legal. Por lo tanto, a los demandantes les bastaba acreditar la existencia

del daño y su concreción durante la prestación del servicio militar obligatorio. Sostuvo que a la autoridad judicial demandada le bastaba con acudir a las pruebas documentales que obraban en el proceso para concluir cuáles fueron las lesiones adquiridas y las circunstancias en que se adquirieron. Que, de hecho, en sentencia del 26 de febrero de 2018, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado afirmó que, a pesar de que no se allegue informe administrativo de lesiones del accidente del conscripto, para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo resulta probada la imputación del daño en razón a que, en ese caso, los hechos ocurrieron mientras el conscripto se encontraba en servicio activo y, por lo tanto, bajo el cuidado y sujeción de la institución demandada. En general, citó apartes de las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: (i) 9 de febrero de 2011 (Exp. 18113); (ii) (Exp. 22462); (iii) 7 de julio de 2011 (Exp. 38222); (iv) 14 de septiembre de 2011 (Exp. 38222); (v) 8 de julio de 2016 (Exp. 36853) y, (vi) 26 de febrero de 2018. En relación con el defecto fáctico, dijo que la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta el informe administrativo de lesiones número 10 de 2013 y el Acta de la Junta Médico Laboral número 91384 de 2016, conforme con la cual, los hechos y lesiones se imputaron al servicio activo, como se observa en el literal b del acta.

Por lo tanto, es injustificada la argumentación del tribunal al afirmar la inexistencia de una actividad propia y exclusiva del servicio del Ejército Nacional, cuando la actividad se efectuó durante la prestación del servicio militar obligatorio, en servicio activo y en cumplimiento de órdenes del superior. Finamente, que el defecto procedimental se configuró porque a pesar de que se demostró el daño antijurídico, la Sección Tercera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la reparación pretendida. Preciso que acude como agente oficioso del señor Michel Andrés Ospina porque, a pesar de que es quien en principio es el llamado a interponer el amparo constitucional, no está en condiciones de ejercer su propia defensa, porque él y su familia no tienen domicilio estable porque sus hermanos se encuentran amenazados por grupos al margen de la ley. El agente oficioso obró como apoderado del señor Ospina y manifiesta que se comunican aproximadamente dos veces al año y que, por lo tanto, desde la expedición de la sentencia no se ha tenido contacto con él, en esa medida, se ve en la obligación de actuar en defensa de los derechos de quien fue su representado y con el fin de no exceder el requisito general de procedencia de la acción de tutela, consistente en la inmediatez.

4. Actuación procesal El Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante auto del 12 de diciembre de 2018, inadmitió la tutela presentada por el abogado Jorge Andrés Almanza Alarcón y concedió término de tres días para que allegara poder que lo acredite como apoderado del señor Michel Andrés Ospina Osorio.

El agente oficioso interpuso recurso de reposición contra la decisión y posteriormente allegó poder conferido por el señor Michael Andrés Ospina Osorio, en el que ratificó lo actuado por el agente oficioso. En consecuencia, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en auto del 28 de enero de 2019, admitió la acción de tutela; ordenó notificar al demandante y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, así como al Juzgado Treinta y Uno Administrativo de Bogotá y la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, como terceros interesados en el resultado del proceso y reconoció personería jurídica al abogado.

5. Oposición El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A se opuso a las pretensiones de la acción de tutela y se refirió ampliamente a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Explicó que la sentencia cuestionada resolvió el problema jurídico planteado, relacionado con el nexo de imputación del daño alegado, sin embargo, la conclusión es que no existió relación de causalidad porque se constante una contradicción en la fecha de origen del daño que se pretende imputar a la entidad demandada y se evidenció una omisión al deber propio de cuidado. Dijo que no se desconocieron los precedentes jurisprudenciales en la materia, toda vez que en nexo de causalidad es un elemento de la responsabilidad y que la valoración de los medios de prueba relacionados con el nexo causal se hace de manera integral. Que a quien le corresponde determinar si se demostraron los elementos de la

responsabilidad no es al Comandante que hace el informe o la Junta Médica Laboral que dictamina un porcentaje de disminución de la capacidad laboral, es al juez natural con base en el material probatorio. De la valoración del presunto daño antijurídico se concluyó que: (i) la actividad que estaba efectuando el demandante, si bien, fue dentro de las Fuerzas Militares, no fue una actividad propia y exclusiva del servicio en el Ejército Nacional, sino que puede efectuar cualquier persona que tenga las condiciones que lo califiquen como apto para prestar el servicio militar; (ii) el joven se resbaló, sin que ello sea una causa suficiente para imputar responsabilidad al Estado, sino una omisión en el cuidado al realizar actividades de tipo normal y, (iii) no hay claridad probatoria frente al porcentaje de disminución de la capacidad laboral del demandante. La acción de tutela de la referencia no está dirigida a demostrar una vulneración de un derecho fundamental, sino a contradecir las consideraciones realizadas por la Sala en la sentencia del 11 de junio de 2017, circunstancia que torna improcedente la solicitud de amparo.

6. Intervención de los terceros con interés La Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa Nacional afirmó que el apoderado judicial del señor Ospina Osorio, mediante el ejercicio de la presente acción, pretende subsanar los errores y la carencia de material probatorio en el proceso ordinario cuestionado y, en esa medida, acude el mecanismo como una instancia adicional.

Que, contrario a lo manifestado por el accionante, el tribunal tuvo en consideración la totalidad del acervo probatorio allegado al proceso, conforme con el cual se

demostró la ausencia o déficit probatorio, hizo la debida escogencia de las pruebas, aplicó la jurisprudencia que correspondía para finalmente concluir que el hecho generador del daño no tenía relación directa con la prestación del servicio militar. El Juzgado Treinta y Uno Administrativo de Bogotá guardó silencio.

7. Providencia impugnada La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de febrero de 2019, accedió al amparo solicitado porque encontró acreditado el defecto fáctico alegado, en la medida en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, si bien, tuvo en cuenta los medios de convicción arrimados al proceso, no sustentó en forma razonable los motivos por los cuales en el caso concreto hubo ruptura del nexo causal entre el daño y la prestación del servicio militar para que la parte demandada fuera eximida de las pretensiones perseguidas.

8. Impugnación La Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa Nacional impugnó la decisión de primera instancia, para lo cual se refirió al derecho al debido proceso, como una garantía en las actuaciones administrativas y judiciales, en particular “en los procesos administrativos sancionadores, en los cuales la posibilidad de ejercer el ius puninedi del Estado no puede sobreponerse a los derechos de los investigados so pretexto de obtener la corrección de una conducta reprochable”.

En relación con el nexo de causalidad, dijo que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca manifestó las razones por las que consideró que se había fracturado la relación de causalidad, esto es, las razones por las que el hecho

determinante para la producción del daño no fue la actividad militar o propia del servicio, sino de una actividad que cualquier persona, en condiciones normales, realiza con un mínimo de autocuidado. De acuerdo con la providencia del 26 de marzo de 2008, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Mauricio Fajardo Gómez, -sin indicar número de radicado-, tres son los elementos para que se pueda admitir la configuración de una causa extraña, que destruya el nexo de causalidad entre la actuación u omisión administrativa y el daño irrogado, esto son: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y, (iii) su exterioridad respecto del demandado. Que, por lo tanto, es claro que en el caso objeto de estudio se rompió la relación de causalidad y se acreditó que la conducta del señor Ospina Osorio fue irresistible e imprevisible para la institución. Indicó que el demandante no estuvo sometido a riesgos excepcionales o anormales, porque la actividad física que adelantó no generaba nivel de riesgo que pusiera en peligro la integridad del conscripto, pero sí exige un mínimo de autocuidado, pericia y diligencia, por lo tanto, no puede trasladarse la negligencia de la víctima de la lesión a la entidad, cuando para la institución resultaba irresistible e imprevisible que un joven durante el desarrollo de una actividad, considerada incluso como normal, sufriera una lesión.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda

persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional2, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el 2 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales3 y específicas4 de procedencia de la acción de tutela. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico En el escrito de impugnación la entidad demandada sostuvo que en el caso objeto de estudio se configuró una causa extraña que rompió el nexo de causalidad entre el daño que sufrió el señor Michel Andrés Ospina Osorio y la imputación del mismo a la entidad demandada, porque el hecho dañoso fue irresistible e imprevisible para la institución, al tiempo que, insistió en que el conscripto fue quien desconoció los deberes mínimos de autocuidado, pericia y diligencia durante el desarrollo de la actividad. Por lo que, en los términos de la impugnación, a la Sala le corresponde determinar si la autoridad judicial demandada desconoció la presunta configuración de una causa extraña que liberara la responsabilidad administrativa a la institución demandada por las lesiones que sufrió el señor Michel Andrés Ospina Osorio. Caso concreto Lo primero que conviene es que los argumentos de la impugnación no están llamados a prosperar en modo alguno, por las razones que se pasan a exponer. En el proceso de reparación directa que se cuestiona por esta vía y en el trámite de la primera instancia de la acción de tutela de la referencia no existió

controversia respecto del régimen jurídico de imputación que resultaba aplicable a efecto de valorar la presunta responsabilidad administrativa de la institución por las lesiones que sufrió el señor Michel Andrés Ospina Osorio durante la prestación del servicio militar obligatorio, esto es, el régimen de responsabilidad objetivo por daño especial. De hecho, en la providencia impugnada, la Sección Quinta del Consejo de Estado precisó que la autoridad judicial demandada aplicó el régimen de responsabilidad objetiva a fin de resolver las pretensiones perseguidas por el actor con la demanda de reparación directa, comoquiera que la decisión del tribunal demandado tuvo lugar, no en virtud de la aplicación de un régimen de responsabilidad diferente, sino porque probatoriamente no encontró acreditado el nexo de causalidad entre el daño y la actividad militar obligatoria. 3 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial

siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 4 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. En relación con la responsabilidad del Estado por daños causados a soldados, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha señalado que: “(…), debe precisarse que la jurisprudencia del Consejo de Estado distingue entre la responsabilidad aplicable a la administración por daños sufridos en ejercicio del servicio militar obligatorio –y con ocasión del mismo-, de la que surge de aquellos daños padecidos por un integrante de las fuerzas armadas incorporado voluntariamente al servicio. Dicha distinción tiene su fundamento razonable en que, mientras en el primer caso la prestación del servicio militar es impuesta a algunos ciudadanos por el ordenamiento jurídico5, en la segunda eventualidad, por su parte, la persona ingresa al servicio por iniciativa propia, con lo que asume los riesgos inherentes que implica el desempeño de la carrera militar. 17.4. Así, si se trata de determinar la responsabilidad por los daños causados a quienes prestan servicio militar obligatorio –conscriptos-, el título de imputación aplicable es, por regla general, de carácter objetivo – daño especial o riesgo excepcional, según las circunstancias particulares

del caso6–, siempre que el actuar irregular de la administración no haya incidido en la producción del daño, pues en ese caso el título de imputación aplicable será el de la falla del servicio. En cambio, si se trata de determinar la responsabilidad frente a aquéllas personas que ingresan voluntariamente al servicio, el daño se asume como un riesgo propio de la actividad militar o policial, siempre que haya sido causado durante y con ocasión del mismo, de manera que no cabe imputar responsabilidad al Estado por ello. No obstante, si el daño se produce por una falla del servicio o por la exposición de la víctima a un riesgo excepcional en comparación con el que debieron enfrentar sus demás compañeros de armas, el Estado será obligado a indemnizar los perjuicios causados bajo un régimen de responsabilidad de carácter subjetivo7. 17.5. En síntesis, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, el Estado estará obligado a indemnizar si el daño proviene de i) un rompimiento de las cargas públicas que el conscripto no está en la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquél al que normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial8. Con todo, habrá lugar a exonerar total o

5De acuerdo con el artículo 216 de la Constitución “… todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas.// La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar”. 6 La Sala ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas; mientras que el régimen de riesgo excepcional ha sido aplicado a aquellos casos en los cuales el daño proviene de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos. Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias del 15 de octubre de 2008, exp. 18.586, C.P. Enrique Gil Botero; del 10 de agosto de 2005, exp. 16.205, C.P. María Elena Giraldo; y del 2 de febrero de 2005, exp. 15.445, C.P. María Elena Giraldo. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 28 de abril de 2010, exp. 18.111, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, y del 3 de mayo de 2007, exp. 16.200, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, exp. 18.586, C.P. Enrique Gil Botero. parcialmente de responsabilidad a la administración, según el caso, si ésta logra demostrar que en la producción del daño intervino una causa extraña, tal como el hecho de la víctima o de un tercero, la fuerza mayor o el caso

fortuito. (…)”9 Fue en punto al nexo de causalidad, entre el hecho generador y la responsabilidad de la administración, que la autoridad judicial demandada concluyó que no existió tal, porque la actividad que estaba efectuando el demandante y de la cual se derivó el daño alegado, no fue una actividad propia y exclusiva del servicio del Ejército Nacional. Sin embargo, omitió explicar las razones por las que concluyó la ruptura del nexo causal. El tribunal demandado únicamente señaló que la actividad que realizaba el señor Michael Andrés Ospina Osorio, que fue la causa directa del daño, ocurrió en obediencia de una orden del superior; que no era una actividad propia y exclusiva del servicio del Ejército Nacional, sino una actividad que puede efectuar cualquier persona que tenga las condiciones para prestar el servicio militar y, que, a pesar de que el joven se resbaló, aquella no fue causa suficiente para imputar la responsabil