CE-11001-03-15-000-2018-04570-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR FALTA DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / REQUISITO DE INMEDIATEZ - Término estricto y riguroso tratándose de tutela contra providencia judicial / INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Superó los seis meses a partir de la ejecutoria de la providencia tutelada [L]a sentencia objeto de reproche constitucional fue proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 22 de marzo de 2018 y notificada a través de correo electrónico enviado el 20 de abril de 2018. La acción de tutela fue radicada el 6 de diciembre de 2018, ante la Secretaría General del Consejo de Estado, es decir, a la fecha de la presentación habían transcurrido siete (7) meses y dieciséis (16) días.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el requisito de inmediatez, consultar la sentencia de esta Corporación del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-0220101(IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. De otro lado, en la providencia se exhorta a la Gobernación del Atlántico para que inicie la actuación administrativa que corresponde con el fin de definir si la actora tiene o no derecho al reconocimiento de la sustitución pensional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04570-00(AC)

Actor: EMILIA ZAMBRANO SARMIENTO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, SALA ORAL Temas: Tutela contra providencia judicial. Improcedencia cuando no se cumple con el presupuesto de la inmediatez SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por Emilia Zambrano Sarmiento contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, con el objeto de que se conceda la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y a la “sustitución pensional”, los cuales consideró vulnerados con la sentencia de 22 de marzo de 2018, que revocó la decisión adoptada en primera instancia por el Juzgado Doce Administrativo Oral de Barranquilla y, en su lugar, declaró probada la falta de legitimación en la causa por activa y negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la actora encaminado a obtener la nulidad parcial de la Resolución Nº 718 de 1980, a través de la cual se reconoció, con ocasión de la muerte de Juan Estrada Sulbaran, la sustitución pensional en favor de Auristela Hoyos de Estrada (cónyuge sobreviviente) y Edwin Estrada Zambrano (hijo),

representado por la actora en calidad de madre.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Narró la actora que convivió “por más de treinta años” con el señor Juan Estrada Sulbaran y que de dicha unión procrearon cinco hijos, sin embargo, relató que de manera simultánea aquél convivió con su esposa Auristela Hoyos de Estrada.

Juan Estrada Sulbaran falleció el 16 de marzo de 1980, en razón a ello, la cónyuge y Emilia Zambrano Sarmiento, actuando como representante de su hijo Edwin Estrada Zambrano quien para entonces era menor de edad, solicitaron al departamento del Atlántico que se sustituyera en su favor la pensión de jubilación que percibía el causante. Mediante Resolución Nº 718 de 1980, el Gobernador del departamento del Atlántico reconoció la sustitución pensional, en favor de Auristela Hoyos de Estrada y Edwin Estrada Zambrano. Narró la accionante que en esa oportunidad no pidió que se le reconociera la sustitución pensional como compañera permanente, porque se entendía que el derecho pensional quedaría en favor de su hijo hasta que cumpliera la mayoría de edad (lo cual ocurrió el mes de septiembre de 1988) y que luego pasaría ella a disfrutar de la misma. Además, agregó que para esa época el reconocimiento pensional en favor de la compañera permanente compartida con la cónyuge, no era procedente. El 4 de abril de 2014, Emilia Zambrano Sarmiento, a través de apoderado, pidió que se adelantara un trámite de conciliación prejudicial, con el objeto de que se

efectuara el reconocimiento de la sustitución pensional en el 50% que le había sido reconocido a su hijo Edwin Estrada Zambrano hasta que cumplió la mayoría de edad. Este mecanismo de solución de conflictos fracasó. La actora promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución Nº 718 de 1980. En esa oportunidad, consideró que dicho acto administrativo desconocía la Sentencia C-1035 de 2008, proferida por la Corte Constitucional, a través de la cual se determinó que en casos de convivencia simultánea entre cónyuge y compañera permanente, se debía reconocer la pensión de sobrevivientes a ambas en partes iguales. Para efectos de sustentar las pretensiones de la demanda, aportó como pruebas los registros civiles de nacimiento de los cinco hijos procreados con Juan Estrada Sulbaran y pidió que se llamara a declarar a sus hijos Etilda y Jorge Estrada Zambrano. En primera instancia, el Juzgado Doce Administrativo Oral de Barranquilla, mediante sentencia proferida el 8 de junio de 2017, ordenó que se reconociera en favor de Emilia Zambrano Sarmiento, la sustitución pensional en un porcentaje de 50%, a partir de 3 de julio de 2011. Lo anterior, con fundamento en que encontró probado que el departamento de Atlántico desconoció el derecho pensional que Emilia Zambrano Sarmiento tenía en calidad de compañera permanente del causante, lo cual encontró demostrado a partir de las declaraciones de los hijos de aquella, quienes dieron fe de la convivencia entre la actora y Juan Estrada

Sulbaran. Inconformes con esa decisión, ambas partes la apelaron. La demandante controvirtió que se hubiese declarado la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 3 de julio de 2011 y, por su parte, el ente territorial demandado reprochó que se hubiese declarado la nulidad de la Resolución Nº 718 de 1980, bajo el argumento de que se desconocieron los derechos de la compañera permanente, sin tener en cuenta que en esa oportunidad no se discutió ese aspecto, pues Emilia Zambrano Sarmiento acudió al trámite administrativo como representante legal de su hijo Edwin Estrada Zambrano y no pidió que se reconociera en su favor la prestación pensional. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Atlántico revocó la decisión recurrida, en su lugar, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa para demandar la Resolución Nº 718 de 1980, en tanto Emilia Zambrano Sarmiento no es sujeto de la relación jurídica sustancial que rodeó la expedición de dicho acto administrativo; en ese orden, negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior con fundamento en que en el trámite que dio origen al acto administrativo demandado –Resolución Nº 718 de 1980-, la actora no solicitó, en calidad de compañera permanente, el reconocimiento de la sustitución pensional en su favor, por lo que la actuación de la administración se limitó al examen del reconocimiento pensional en favor de la cónyuge y del hijo del causante. Aseveró, que no se acreditó en el expediente que la demandante hubiese acudido

a la Gobernación del Atlántico para solicitar el reconocimiento de la sustitución pensional, aportando las pruebas necesarias para acreditar la calidad de compañera permanente del causante que habilitarían acceder a la sustitución pensional en su favor. Sobre este punto, expresó lo siguiente: “Para la Sala es claro que si la señora Emilia Zambrano Sarmiento, considera que tiene derecho como compañera permanente del señor JUAN ESTRADA SULBARAN a percibir la sustitución pensional, ha debido presentar ante la administración la reclamación administrativa correspondiente, con miras a que el ente territorial tenga la oportunidad de pronunciarse sobre sus pretensiones”.

2. Fundamentos de la acción La actora acudió al mecanismo de protección constitucional al considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la “sustitución pensional” con la sentencia de 22 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de la cual revocó la decisión adoptada por el Juzgado Doce Administrativo Oral de Barranquilla que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra la Resolución Nº 718 de 1980 y, en su lugar, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa.

La actora anunció la posible configuración del defecto sustantivo, sin embargo, no estableció de qué forma, a su juicio, en el caso concreto se habría presentado esa anomalía en la providencia judicial cuestionada. También alegó que no se hubiese valorado adecuadamente el hecho de que tuvo

cinco hijos con el causante, lo que permite demostrar su calidad de compañera permanente.

3. Pretensiones La accionante formuló las siguientes pretensiones: “1. Que se deje sin efectos la sentencia de fecha 22 de marzo de 2018, mediante la cual se revocó el fallo de fecha junio 8 de 2017 dictado por el Juzgado 12

Administrativo de Barranquilla.

2. Como consecuencia de lo anterior se dicte una providencia que se ajuste a derecho, pues, existe abundante jurisprudencia como quedó anotado en el libelo de esta acción en demanda interpuesta por LINDA MARÍA CABRERAS al artículo 47 de la ley 100 de 1993, la cual daba facultades solamente a quien demostrara convivencia simultánea de 5 años, lo que trasgrede de manera jarbe (sic) la ley 54 de 1990, la cual ha sido modificada por la ley 979 de 2005, es más existe jurisprudencia como la sentencia C-075 DE 2004 entre otras.

3. Que la sentencia que se dicta se me tenga en cuenta como compañera permanente por haber compartido vida marital de hecho con JUAN ESTRADA SULBARAN, y fruto de ellos nacieron, ETILDA, EDWIN, EMILIA, JORGE, Y

JUAN ESTRADA ZAMBRANO.

4. Por todo lo expuesto se restablezca mi derecho fundamental de la sustitución pensional completa ya que la esposa del finado señora AURIESTELA HOYOS DE ESTRADA ha fallecido, razón por la cual se hace necesario para bien de la ley de impartición de justicia (sic)”.

4. Pruebas relevantes

La actora aportó los siguientes documentos:  Copia de la sentencia de 22 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico.  Copia de los registros civiles de nacimiento de Hilda, Edwin, Jorge, Emilia Esther y Juan Estrada Zambrano.  Copia de la Resolución Nº 718 de 1980, a través de la cual la Gobernación del Atlántico reconoció la sustitución pensional en favor de Auristela Hoyos de Estrada y Edwin Estrada Zambrano.  Copia de la solicitud de conciliación radicada ante la Gobernación del Atlántico el 4 de abril de 2014.

5. Trámite procesal Mediante auto de 11 de diciembre de 2018, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar el contenido de esa providencia a la demandante y a la autoridad judicial demandada, al Juzgado Doce Administrativo Oral de Barranquilla y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. También, al departamento del Atlántico y a la señora Auristela Hoyos González1, en calidad de terceros interesados en el resultado del proceso.

Del mismo modo, solicito en calidad de préstamo el expediente Nº 080133310122014-00313-01 Actor: Emilia Zambrano Sarmiento.

6. Oposición 6.1. Respuesta del Juzgado Doce Administrativo del Atlántico La titular de ese despacho judicial pidió que se declare improcedente la acción de tutela, al considerar que no hubo vulneración de los derechos fundamentales invocados, en la medida que en todas las etapas procesales se le respetaron las garantías fundamentales. 6.2. Respuesta de la Gobernación del Atlántico

A través de apoderado, el secretario jurídico del departamento pidió que se declare improcedente la acción de tutela, en consideración a que el ente territorial no tiene injerencia en la decisión judicial objeto de reproche constitucional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999, el 2º [c] del Acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la solicitud de amparo de la referencia cumple con el requisito de inmediatez, necesario para la procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales.

En caso de que la respuesta a este interrogante sea positiva, la Sala deberá determinar si el Tribunal Administrativo del Atlántico vulneró los derechos fundamentales de Emilia Zambrano Sarmiento con la sentencia de 22 de marzo de 2018, que declaró la falta de legitimación en la causa por activa en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra la Resolución Nº 718 de 1980, sin tener en cuenta que aun cuando en el trámite administrativo para el reconocimiento de la sustitución pensional no solicitó este derecho en calidad de compañera permanente, correspondía a la Gobernación del Atlántico declararlo, en razón que ella procreó cinco hijos con el causante.

3. Requisito de la inmediatez como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

El artículo 86 de la Constitución Política establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”. 1 En relación con esta vinculación, la Sala advierte que la misma no se surtió pues Auristela Hoyos de Estrada falleció (Folio 200 del cuaderno ordinario). Ahora bien, aun cuando la Carta Política hace uso de la expresión “en todo momento y lugar”, lo que podría dar a entender que la acción de amparo puede solicitarse en cualquier tiempo, sin importar la urgencia, ni la relevancia de los derechos vulnerados, lo único cierto es que se trata de un requisito que se debe valorar en cada caso concreto. Sin embargo, la Corte Constitucional2 ha señalado que si bien no es posible establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela, ésta no puede presentarse en cualquier tiempo y por lo tanto debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto de la seguridad jurídica y de los derechos de los terceros afectados. En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se tuvo conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no

un término de caducidad. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial. Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para habilitar el estudio de fondo de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” 3 La jurisprudencia constitucional ha identificado cinco criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar4, en cada caso, si se ha cumplido con el requisito de la inmediatez. Tales criterios se precisaron en la sentencia SU-391 de 20165, así: “(i) La situación personal del peticionario: debe analizarse la situación personal del peticionario, pues en determinados casos esta hace desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve; (ii) El momento en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales. En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó; (iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados. De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de

vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario; (iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela. Específicamente, ha señalado que este análisis debe ser más estricto tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales y (v) Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la 2 Corte Constitucional, sentencia T123 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 3 Ibídem. 4 Ver al respecto: Corte Constitucional, sentencia SU 391 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo, sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, sentencia T-594 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño , sentencia T-158 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia T-1110 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 5 Corte Constitucional. M. P. Alejandro Linares Cantillo. demora en la interposición de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente”6 Específicamente, en torno a la verificación de este presupuesto cuando la tutela que se analiza está dirigida contra una providencia judicial, la Sala Plena de esta Corporación mediante sentencia de unificación de 5 de agosto de 20147

estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional8.

4. Estudio y solución del caso concreto De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de inmediatez, pertinente para la procedencia de la acción de la referencia.

En el sub lite, la solicitud de amparo formulada por la parte demandante no cumple con el requisito de inmediatez, pues la sentencia objeto de reproche constitucional fue proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 22 de marzo de 2018 y notificada a través de correo electrónico enviado el 20 de abril de 20189. La acción de tutela fue radicada el 6 de diciembre de 201810, ante la Secretaría General del Consejo de Estado, es decir, a la fecha de la presentación habían transcurrido siete (7) meses y dieciséis (16) días. Es cierto que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la tutela se ha presentado de forma tardía, toda vez que pueden existir circunstancias especiales que no solo justifiquen que la acción de tutela no se haya presentado en un término razonable, sino que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho fundamental sean permanentes, persisten en el tiempo, y hacen que la violación sea siempre actual. En el presente caso, la actora no manifestó algún motivo para justificar el retardo en la interposición de la

solicitud de amparo. En relación con lo anterior, se insiste que cuando se cuestionan providencias judiciales, dictadas en el marco de las acciones o medios de control que se tramitan en la jurisdicción contencioso administrativa, la oportunidad de la solicitud de amparo, por regla general, es de seis (6) meses, que se determinan a partir del momento en que se notifica la providencia acusada, pues la notificación supone que las partes tienen conocimiento de las decisiones judiciales. En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de inmediatez y, en esa medida, se debe declarar la improcedencia de la solicitud de amparo solicitada por Emilia Zambrano Sarmiento. Queda resuelto el problema jurídico. Con todo, la Sala no puede ignorar que la accionante manifestó en la solicitud de amparo que tiene 80 años de edad, que no cuenta con los recursos económicos suficientes para garantizar su subsistencia11 y presenta unas condiciones graves 6 Ibídem. 7 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) 8 T-031 de 2016, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 9 Folio 256, expediente del trámite ordinario. 10 Folio 9 del expediente de tutela. 11 Folio 5, cuaderno de tutela. de salud, situación de vulnerabilidad que se superaría en el evento en que, al cumplir los requisitos establecidos para tal efecto, pudiese acceder al reconocimiento de la sustitución pensional en su favor. Al respecto, una lectura integral de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, permite entender a la Sala que la actora tiene la

posibilidad de acudir directamente a la Gobernación del Atlántico para formular la solicitud de reconocimiento pensional, esta vez, poniendo de presente la calidad de compañera permanente de Juan Estrada Sulbarán. Ahora bien, dada su avanzada edad y que no cuenta con el acompañamiento de un abogado, la Sala considera necesario asegurar que inicie ese trámite administrativo y se le permita a Emilia Zambrano Sarmiento exponer su solicitud ante la autoridad que tiene a su cargo definir el reconocimiento pensional, bajo los parámetros que el ordenamiento jurídico establece para tales efectos. En ese orden, se exhortará a la Gobernación del Atlántico para que oficiosamente inicie la actuación administrativa correspondiente que le permita definir si la señora Emilia Zambrano Sarmiento, tiene o no derecho al reconocimiento de la sustitución pensional.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por

Emilia Zambrano Sarmiento contra el Tribunal Administrativo del Atlántico. Segundo.- EXHÓRTASE a la Gobernación del Atlántico para que oficiosamente inicie la actuación administrativa correspondiente, con el fin de determinar si Emilia Zambrano Sarmiento identificada con cédula de ciudadanía 22.627.986, tiene derecho o no al reconocimiento de la sustitución pensional, conforme a los parámetros fijados en el ordenamiento jurídico.

Tercero.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero