CE-11001-03-15-000-2018-04571-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - No es una tercera instancia del proceso ordinario [E]n el escrito de tutela el actor fundamentó el reproche constitucional a partir de nuevos aspectos que no hicieron parte del debate del proceso ordinario. Ello avizora la pretensión de reabrir etapas procesales para plantear un nuevo cargo de nulidad frente a los fallos disciplinarios, para lo cual el mecanismo de protección constitucional resulta claramente improcedente, pues como se desarrolló en las consideraciones jurídicas de esta providencia, la acción de tutela no es el mecanismo para reabrir un debate ya resuelto por el juez natural del conflicto y revivir etapas procesales concluidas. Así las cosas, en los términos en que se planteó la acción de tutela, la misma resulta improcedente, porque el juez de tutela no puede efectuar un nuevo estudio de cargos que no fueron invocados en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la sentencia objeto de tutela, en la medida que eso conllevaría el desconocimiento del carácter residual y subsidiario de la acción de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 25 / PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 2.3 - LITERAL 1 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04571-00(AC)

Actor: HÉCTOR SABINO CARVAJAL MEDINA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial proferida por Alta Corporación.

Improcedencia cuando se emplea como instancia adicional FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela que promovió Héctor Sabino Carvajal Medina contra la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, con el objeto de que se ampare el derecho fundamental al debido proceso, el cual consideró vulnerado con la decisión adoptada en sentencia de 14 de junio de 2018, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada contra la sanción impuesta por la Procuraduría General de la Nación, consistente en destitución e inhabilidad por 10 años para ejercer cargos públicos.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos 1.1. Mediante fallo disciplinario dictado el 15 de octubre de 2009, la Procuraduría Provincial de Santa Rosa de Viterbo impuso sanción al actor, consistente en destitución del cargo de personero municipal de Socha, Boyacá, e inhabilidad para ejercer cargos públicos por diez años.

Lo anterior, al encontrar que desconoció el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, pues ejerció su profesión de abogado durante el tiempo en que disfrutaba una licencia no remunerada que le fue concedida cuando era personero del municipio de Socha, Boyacá. Frente a esa decisión, el actor promovió recurso de apelación el cual fue resuelto por el Procurador Regional de Boyacá mediante fallo dictado el 18 de diciembre de 2009, que modificó la decisión recurrida, en el sentido de reducir de 12 a 10 años la inhabilidad para ejercer cargos públicos. 1.2. El accionante formuló acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el propósito de que se declarara la nulidad de esas decisiones y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a la Nación, Procuraduría General de la Nación, a pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el periodo que le hacía como personero municipal. Consideró que la Procuraduría General de la Nación actuó sin competencia para imponer la sanción disciplinaria, en tanto cuando cometió la falta estaba realizando actividades como abogado y, por lo tanto, correspondía adelantar la investigación al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. De igual forma, señaló que concurrían las causales de nulidad por falsa motivación y desviación de poder, pues se edificó la sanción en la incompatibilidad prevista en el numeral 1º del artículo 29 de la Ley 1123 de 2007 cuyos destinatarios son los abogados en ejercicio de la profesión. 1.3. Mediante sentencia de única instancia1 dictada el 14 de junio de 2018, el

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, negó las pretensiones de la demanda. Para efectos de fundamentar esa decisión, señaló que la Procuraduría General de la Nación era la autoridad competente para investigar al actor, por cuanto al cometer la falta, aun cuando disfrutaba de una licencia no remunerada, ostentaba la calidad de funcionario público. Del mismo modo, señaló que al demandante se le aplicaron las causales de incompatibilidad previstas en la norma que regula la actividad de los personeros municipales (literal b, artículo 175 de la Ley 134 de 1994) y la que regula las actuaciones de los abogados (numeral 1º, artículo 29 Ley 1123 de 2007), actuación que no configura los cargos de nulidad alegados. 1 Al respecto, explicó que en auto de 18 de mayo de 2011, la Sección Segunda consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria determinando que el Consejo de Estado conoce en única instancia de la suspensión en el ejercicio del cargo cuando las sanciones provienen de autoridades del orden Nacional. Por último, explicó que el artículo 48 de la Ley 734 de 20022 es un tipo en blanco, que obliga a la autoridad disciplinaria a aplicar otras disposiciones, como las citadas en el párrafo precedente, para complementar la tipicidad de la conducta objeto de reproche.

2. Fundamentos de la acción El actor acudió a este mecanismo de protección constitucional con el objeto de que se conceda la protección del derecho fundamental al debido proceso, el cual consideró vulnerado con la decisión adoptada en sentencia de 14 de junio de

2018, por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra los fallos disciplinarios, a través de los cuales la Procuraduría General de la Nación impuso sanción de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por diez años. Concretamente acusó la decisión objeto de reproche incurrir en el defecto de decisión sin motivación, el cual se habría configurado porque la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta la desproporción entre la falta y la sanción. Al respecto, aseveró que la autoridad judicial accionada dejó de analizar la congruencia que debe existir entre la sanción y la falta cometida, en virtud del principio de proporcionalidad que representa un límite a la potestad sancionadora del Estado. En concreto, expresó: “La decisión tomada por el CONSEJO DE ESTADO es producto de la no aplicación de la norma al no analizar la desproporción entre la falta cometida y la sanción estipulada en la Ley 1123 de 200[7] prevista en el artículo 29-1 de la normatividad en cita, esto es una sanción de amonestación, más no una sanción de amonestación de diez años (sic) como así ocurrió”. Del mismo modo, anunció la posible configuración del defecto fáctico para lo cual se refirió al concepto y caracterización del mismo, sin explicar en el caso concreto la forma en que se habría configurado.

3. Pretensiones El actor formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Se deje sin efectos por defecto fáctico la Sentencia deprecada por el

CONSEJO DE ESTADO fechada el día 07 de julio de 2018, ello amparando previamente los derechos y garantías constitucionales invocadas.

SEGUNDO: Se ordene al CONSEJO DE ESTADO tomar la decisión que en derecho corresponde, esto es dar trámite a la ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, amparando los derechos vulnerados con esta decisión”.

4. Pruebas relevantes Obra en el expediente copia de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” el 14 de junio de 2018. 2 Que en su numeral 17 establece como faltas gravísimas “actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales”.

Asimismo, se allegó el expediente Nº 11001032500-2011-00109-00, en calidad de préstamo, contentivo del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor contra los fallos disciplinarios que impusieron sanción de destitución e inhabilidad de diez años para desempeñar cargos públicos.

5. Trámite procesal Mediante auto de 10 de diciembre de 2018, se dispuso la admisión de la acción de tutela y se ordenó notificar el contenido de esa providencia a la parte demandante, a la autoridad judicial accionada, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y como tercera interesada a la Procuraduría General de la Nación.

De la misma manera, solicitó en calidad de préstamo el expediente Nº

11001032500-2011-00109-00, contentivo del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor contra los fallos disciplinarios que impusieron sanción consistente en destitución e inhabilidad de diez años para desempeñar cargos públicos.

6. Oposición 6.1. Respuesta de la Procuraduría General de la Nación El jefe de la oficina jurídica pidió que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la entidad, porque la causa de la vulneración de los derechos fundamentales invocados no se deriva de una actuación ejecutada por aquella. 6.2. La autoridad judicial accionada guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró el derecho fundamental al debido proceso invocado por el actor, al negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra los fallos disciplinarios proferidos por la Procuraduría Provincial de Santa Rosa de Viterbo y la Procuraduría Regional de Boyacá, sin analizar la proporcionalidad de la sanción disciplinaria que le fue impuesta respecto de la falta.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de

tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos3 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos4, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20125, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20057. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial

al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico8; (ii) Defecto procedimental absoluto9; (iii) Defecto fáctico10; (iv) Defecto material o sustantivo11; (v) Error inducido12; (vi) Decisión sin motivación13; (vii) Desconocimiento del precedente14 y (viiii) Violación directa de la Constitución. 3 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 4 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 5 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 6 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

7 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 8 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 9 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 10 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 11 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 12 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo15 y de la Corte Constitucional16. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto

La acción de tutela resulta improcedente en este caso porque el actor acudió a este mecanismo de protección constitucional como una instancia adicional y no cumplió con la carga argumentativa 4.1. El presupuesto de relevancia constitucional tiene como finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones17. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005, sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional18. Al respecto estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de 13 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 14 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela

procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 15 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 16 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 17 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 18 La Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 201202201-01. procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una tercera instancia. Como requisito de procedibilidad, la relevancia constitucional exige la verificación de los siguientes elementos: (i) que la situación fáctica expresada en la tutela

conlleve necesariamente al análisis de la vulneración de un derecho fundamental, (ii) que el actor justifique de manera suficiente las razones por las cuales considera que se cumple este presupuesto y (iii) que el mecanismo de amparo constitucional no se emplee como una instancia adicional al proceso ordinario que dio origen a la providencia objeto de reproche constitucional. Bajo esa misma línea, la Corte Constitucional ha señalado que este presupuesto es más estricto cuando se trata de providencias judiciales proferidas por una Alta Corporación. Al respecto, en la sentencia SU-917 de 201019, expresó lo siguiente: “la tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional. En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aun cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión. A partir de lo anterior, la Corte Constitucional en la sentencia SU-573 de 201720, consolidó los presupuestos que corresponde analizar al juez constitucional para determinar la procedencia general de la acción de tutela contra una providencia

proferida por una Alta Corporación, tales como: “(i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”. 4.2. Descendiendo al caso concreto, observa la Sala que el actor reprochó la decisión objeto de tutela, porque a su juicio, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, incurrió en el defecto de decisión sin motivación, al omitir un estudio sobre la proporcionalidad de la sanción disciplinaria consistente en la destitución del cargo de personero municipal de Socha, Boyacá, e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por diez años, impuesta por la Procuraduría Provincial de Santa Rosa de Viterbo y confirmada por la Procuraduría Regional de Boyacá. Al respecto, evidencia la Sala que en la providencia objeto de tutela la autoridad judicial accionada circunscribió el estudio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el actor, a los cargos de nulidad que fueron expresados en la demanda, esto es: (i) falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para adelantar la investigación de una conducta materializada en el ejercicio profesional de abogado y no como personero municipal y (ii) la falta de motivación y desviación de poder, al edificarse 19 MP Jorge Iván Palacio Palacio. Reiterada en las sentencias SU-131 de 2013, M.P. (E) Alexei

Egor Julio Estrada y SU-050 de 2017, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 20 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. la sanción en las faltas previstas en la Ley 1123 de 2007 cuyos destinatarios son los abogados y no los funcionarios públicos. 4.3. Ahora bien, de la lectura de la demanda21 que fue objeto de estudio en la sentencia atacada, la Sala constata que, en efecto, el actor expresó como cargos de nulidad de los fallos disciplinarios las circunstancias descritas anteriormente, sin embargo, no incluyó alguno relacionado con el desconocimiento del principio de proporcionalidad de la sanción disciplinaria que expuso en la solicitud de amparo como causa de violación del derecho fundamental al debido proceso invocado. De acuerdo con lo anterior, la Sala encuentra que en el escrito de tutela el actor fundamentó el reproche constitucional a partir de nuevos aspectos que no hicieron parte del debate del proceso ordinario. Ello avizora la pretensión de reabrir etapas procesales para plantear un nuevo cargo de nulidad frente a los fallos disciplinarios, para lo cual el mecanismo de protección constitucional resulta claramente improcedente, pues como se desarrolló en las consideraciones jurídicas de esta providencia, la acción de tutela no es el mecanismo para reabrir un debate ya resuelto por el juez natural del conflicto y revivir etapas procesales concluidas. Así las cosas, en los términos en que se planteó la acción de tutela, la misma resulta improcedente, porque el juez de tutela no puede efectuar un nuevo estudio de cargos que no fueron invocados en la demanda de nulidad y restablecimiento

del derecho que dio origen a la sentencia objeto de tutela, en la medida que eso conllevaría el desconocimiento del carácter residual y subsidiario de la acción de tutela. En consecuencia, la Sala declarará improcedente la acción de tutela promovida por Héctor Sabino Carvajal Medina contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, al encontrar que no se cumplió con el requisito de relevancia constitucional.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por Héctor Sabino Carvajal Medina, por las razones expuestas en esta providencia.

Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, 21 Folios 1 a 21 del cuaderno del trámite ordinario. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

AUSENTE CON PERMISO

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero