CE-11001-03-15-000-2018-04576-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ

[L]as decisiones judiciales que, presuntamente, afectaron los derechos invocados por la actora son las dictadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de noviembre de 2017 (que inadmitió la demanda para que se excluyeran dichas pretensiones) frente a la cual no se cumple el requisito de inmediatez pues la solicitud de amparo se radicó hasta el 7 de diciembre de 2018 es decir 1 año y 8 días después. Y la providencia proferida por el Juzgado demandado el 26 de abril de 2018, en la que se inadmitió la reforma a la demanda en la que la demandante planteo de nuevo incluir las citadas pretensiones se tiene que fue notificada el 27 de abril de 2018 , lo que significa que a la fecha de radicación de la solicitud de amparo habían transcurrido alrededor de 9 meses razón por la que estima la Sala que la presente acción no se interpuso dentro de los 6 meses que se estiman como oportunos para ejercer este mecanismo. (…) Por las razones expuestas, la Sala confirmará la providencia del 7 de febrero de 2019 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B en el entendido que debió declararse improcedente y no rechazarse.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04576-01(AC)

Actor: GRETHEL RIVERA RODRIGUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de la señora Grethel Rivera Rodríguez contra la Sentencia del 7 de febrero de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que rechazó por improcedente la acción de tutela presentada por la accionante.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Grethel Rivera Rodríguez, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y el Juzgado 54 administrativo de Bogotá, al considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1.- TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la justicia establecidos en los artículos 29 y 229 de la Carta Política. 2.- Anular el auto proferido en audiencia del 22 de noviembre de 2018 que fija el litigio y los que sean necesarios, despachados para dirimir los derechos reclamados tan solo para el periodo de noviembre de 2012 hasta septiembre de 2016. 3.- Ordenar incluir en la fijación del litigio el periodo de “tercerización” comprendido de (sic) agosto del 2003 a octubre de 2012 adicionado al lapso de noviembre de 2012 hasta septiembre del 2016, como también

el recaudo de pruebas, debate jurídico – procesal e intervinientes, atinente a ese lapso de tiempo de servicios laborales omitido.

4. Las demás decisiones de oficio tendientes a subsanar las violaciones denunciadas. ” 1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: La señora Grethel Rivera Rodríguez fue vinculada mediante órdenes de prestación de servicios al Hospital Rafael Uribe, Uribe, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E. UPS RAFAEL URIBE URIBE, de manera ininterrumpida desde el 1º de agosto de 2003 al 31 de agosto de 2016, tiempo en el que desempeñó funciones de enfermera profesional en la gestión de actividades asistenciales.

La demandante señaló que pese a que su vinculación se dio por órdenes de prestación de servicio suscritos con intervención de cooperativas de trabajo asociado, es decir, mediante tercerización laboral, siempre concurrieron en su vínculo laboral los elementos para determinar un contrato realidad pues había prestación personal del servicio, subordinación mediante el cumplimiento de horario de trabajo y remuneración por la labor pactada. Indicó que le solicitó al hospital el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas del vínculo laboral, sin embargo, dicha entidad le negó la solicitud mediante oficio del 11 de octubre de 2016. En razón de lo anterior, la señora Grethel Rivera Rodríguez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Subred Integrada de Servicios de Salud de Centro Oriente E.S.E., en la que solicitó que se declarara la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento de la existencia de una relación de

trabajo entre la demandante y dicha empresa social del Estado y, a título de restablecimiento del derecho, que se declarara la existencia de una relación laboral y que se le reconocieran y pagaran las correspondientes acreencias laborales y prestaciones sociales. El proceso le correspondió a la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, mediante providencia del 29 de noviembre de 2017, inadmitió la demanda, con el fin de que la parte actora modificara el extremo pasivo de la demanda, teniendo en cuenta que la única demandada en el proceso judicial contencioso administrativo debe ser la Subred Integrada de Servicios de Salud de Centro Oriente E.S.E. UPS Rafael Uribe Uribe, comoquiera 1 Folios 3 y 4 del expediente de tutela. que las empresas de derecho privado deben ser demandadas ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral. Además el Tribunal le solicitó a la actora que: (i) excluyera los hechos y las pretensiones relacionados con los períodos de vinculación con las mismas, así como también el concepto de violación y el acervo probatorio relacionado con la tercerización laboral y (ii) determinara nuevamente la cuantía del proceso. La actora subsanó oportunamente la demanda, conforme con lo requerido, pero debido a que la nueva cuantía fijada no superaba los cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes, el Tribunal consideró que carecía de competencia sobre el asunto y, en consecuencia, remitió el expediente a los Juzgados Administrativos de Bogotá. El Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo de Bogotá, mediante auto del 22 de febrero de 2018, admitió el medio de control de nulidad y restablecimiento del

derecho. La parte actora presentó reforma de la demanda con el fin de incluir como demandadas a otras personas de derecho privado con las cuales había mantenido una relación laboral. Sin embargo, mediante providencia del 26 de abril de 2018 se inadmitió dicha reforma, con el fin de que se excluyera los hechos y las pretensiones relacionados con el vínculo de trabajo que mantuvo con dichas empresas y lo concerniente a la tercerización laboral. Lo anterior, teniendo en cuenta que la Jurisdicción Ordinaria Laboral sería la competente para conocer sobre las controversias con dichas empresas. En la audiencia inicial del 22 de noviembre de 2018, el Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo de Bogotá determinó que el litigio se centraba en: “(….) establecer la legalidad del Oficio No. -5512/2016 de 11 de octubre de 2016 proferido por el Gerente de la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente y si le asiste derecho o no a la demandante a que se le reconozca la existencia de una relación laboral durante el tiempo que ha estado vinculado bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios en la entidad demandada sin solución de continuidad. Asimismo, si tiene derecho o no a que se le cancele todos los factores salariales, prestaciones sociales, y emolumentos como se le paga a un empleado de planta teniendo en cuenta para su liquidación el salario que percibía un funcionario de planta en la modalidad de Enfermero; así como el reembolso de los pagos que ha realizado la demandante a la seguridad social, aportes a salud, pensión y retención en la fuente”.

La demandante inconforme con la fijación del litigio presentó recurso de reposición, por cuanto, en su criterio, los períodos laborados deben fijarse del 2003 a 2016 y no del 2012 a 2016, como se hizo. El Despacho mantuvo la decisión, teniendo en cuenta que el Tribunal ya había definido ese tema, para lo cual había inadmitido la demanda y había ordenado que se excluyeran los períodos de vinculación contractual con las empresas de servicios temporales, por ser un asunto de competencia de la Jurisdicción Ordinaria. Además recalcó que fue el superior jerárquico quien ordenó retirar dichos períodos, y al pretender incluirlos nuevamente a través de la presentación de la reforma de la demanda, constituye una conducta temeraria y de mala fe.

3. Argumentos de la tutela La demandante indicó que las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados, pues se está negando la posibilidad de acudir a la jurisdicción, con el fin de solicitar el reconocimiento de derechos laborales irrenunciables correspondientes al período comprendido entre agosto de 2003 y octubre de 2012.

Señaló que en virtud del fuero de atracción, le correspondería a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocer sobre las controversias que surjan con el estado y las personas jurídicas de derecho privado. Adicionalmente, recalcó que ya no cuenta con la posibilidad de acudir a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, por la ocurrencia del fenómeno de la prescripción, lo que vulnera el acceso efectivo a la administración de justicia.

4. Oposiciones El magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección E, Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon, en calidad de ponente de la decisión atacada, manifestó que no se cumple el requisito de inmediatez, por cuanto la decisión que se cuestiona a través de esta tutela fue proferida el 24 de enero de 2018 y la acción de tutela fue presentada el 7 de diciembre de 2018 es decir, diez meses con posterioridad.

Adujó que, en providencia de 29 de noviembre de 2017, inadmitió la demanda, para que fueran excluidos los supuestos fácticos y jurídicos concernientes a las controversias relacionadas con las personas jurídicas de derecho privado. Como la cuantía fue modificada, por auto de 24 de enero de 2018, se declaró la falta de competencia de dicha Corporación y se remitió el expediente a los Juzgados Administrativos de Bogotá. Por lo anterior, señaló que dicha Corporación no incurrió en ninguna irregularidad procesal que afecte los derechos fundamentales invocados por la demandante, además indicó que la señora Rivera no hizo uso de los mecanismos judiciales que tenía a su disposición razón por la que solicitó declarar improcedente la acción de tutela. La Juez 54 Administrativo de Bogotá afirmó que no es cierto que el apoderado de la parte actora hubiera interpuesto recurso de reposición contra el auto que inadmitió la demanda, antes bien, procedió a subsanarla, conforme lo solicitó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en dicha providencia.

Manifestó que una vez el expediente fue remitido por el Tribunal, el Juzgado procedió a admitir la demanda. No obstante, el apoderado de la señora Rivera Rodríguez presentó reforma de la demanda, para insistir en que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo fuera quien conociera de las controversias laborales con las empresas de servicios temporales. Por lo anterior, dicha reforma fue inadmitida, pero el abogado presentó la respectiva subsanación. Indicó que en audiencia inicial se fijó el litigio teniendo en cuenta los hechos de la demanda, de los cuales se excluyó los suscitados en relación con las empresas de servicios temporales de derecho privado de conformidad a lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. Reiteró los argumentos en los cuales se había basado para adoptar la decisión judicial que es objeto de reproche, la cual se encuentra conforme con los preceptos del ordenamiento jurídico, por lo cual concluyó que no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la señora Rivera Rodríguez.

5. Intervenciones La Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica de Subred Integrada de Servicios de Salud de Centro Oriente E.S.E., informó que, en el presente asunto, la acción de tutela resulta improcedente, comoquiera que no se cumple el requisito de subsidiariedad. Lo anterior, por cuanto la demandante no presentó recurso de reposición -del cual disponía-, contra el auto que inadmitió la demanda y ordenó la exclusión de las personas jurídicas de derecho privado del extremo pasivo de la litis, decisión que hoy es objeto de reproche por medio de esta acción

constitucional.

6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B mediante sentencia del 7 de febrero de 2019, rechazó por improcedente la acción de tutela formulada por la señora Grethel Rivera, al considerar que lo que la demandante busca cuestionar es la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E el 29 de noviembre de 2017 en el sentido de inadmitir la demanda con el fin de que se modificara la parte pasiva y en este entendido no se cumple con el requisito de inmediatez.

Además del estudio de los documentos obrantes en el proceso se concluyó que la afirmación hecha por la demandante consistente en que presentó recurso de reposición contra el auto que inadmitió fue desvirtuada por las autoridades judiciales demandadas, y en ese entendido la demandante contó con otro medio de defensa judicial efectivo del cual no hizo uso.

7. Impugnación El apoderado de la señora Grethel Rivera Rodríguez impugnó la anterior decisión y reiteró los argumentos planteados en el escrito inicial e insistió en que la providencia que pretende dejar sin efecto es la proferida en audiencia el 22 de noviembre de 2018 y por eso se cumple con el requisito de inmediatez además sostuvo que frente a esta providencia fue interpuesto recurso razón por la que a su juicio también está satisfecha la subsidiariedad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda

persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional2, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales3 y específicas4 de procedencia de la acción de tutela. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Caso concreto La demandante solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido

proceso y de acceso a la administración de justicia, que considera vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y el Juzgado 54 Administrativo de Bogotá, por presuntamente incurrir en una irregularidad procesal al fijar el litigio en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado: 2018-00041-00 pues, a su juicio, se debieron incluir los períodos de tiempo que fue contratada por las empresas de derecho privado para la Subred Integrada de Servicios de Salud de Centro Oriente E.S.E.. La demandante interpuso la presente acción de tutela, con el fin de que se deje sin efectos la providencia del 22 de noviembre de 2018 mediante la cual el Juzgado 54 Administrativo de Bogotá fijó el litigio. 2 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 3 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa

judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 4 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Sin embargo, de manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad pues, si bien la demandante alega que lo pretendido es dejar sin efecto la providencia de noviembre de 2018 proferida por el Juzgado demandado, evidencia la Sala que la argumentación va dirigida a cuestionar la decisión de excluir de las pretensiones de la demanda que ejerció las relacionadas con la vinculación que tuvo con empresas privadas en

favor, presuntamente, de la allí demandada. En ese sentido se tiene que las decisiones judiciales que, presuntamente, afectaron los derechos invocados por la actora son las dictadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de noviembre de 2017 (que inadmitió la demanda para que se excluyeran dichas pretensiones) frente a la cual no se cumple el requisito de inmediatez pues la solicitud de amparo se radicó hasta el 7 de diciembre de 2018 es decir 1 año y 8 días después. Y la providencia proferida por el Juzgado demandado el 26 de abril de 2018, en la que se inadmitió la reforma a la demanda en la que la demandante planteo de nuevo incluir las citadas pretensiones se tiene que fue notificada el 27 de abril de 20185, lo que significa que a la fecha de radicación de la solicitud de amparo habían transcurrido alrededor de 9 meses razón por la que estima la Sala que la presente acción no se interpuso dentro de los 6 meses que se estiman como oportunos para ejercer este mecanismo. Ahora bien, para esta Sección, por regla general el plazo razonable para el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se repite, es de seis meses, contado a partir de la fecha de notificación del proveído acusado. Lo anterior, en atención a la naturaleza del acto jurisdiccional, a los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios contra aquellos, al derecho a la tutela judicial efectiva y a la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad.

En relación con la inmediatez, la Corte Constitucional ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la demanda6, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados. Lo anterior no implica un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. La inmediatez es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que se tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, es que se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que para determinar si la acción de tutela ha sido oportuna y se ha cumplido el requisito de inmediatez, deben tenerse en cuenta, en cada caso concreto, los siguientes aspectos: (i) si existe un motivo válido para la inactividad del accionante, (ii) si la inactividad 5 https://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx? EntryId=bb2f0Xxb6eQ9G24%2bSBzPvyW6H2g%3d 6 Corte Constitucional. Sentencia T123 de 2007

injustificada podría causar la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela, y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados. Circunstancias que no fueron acreditadas en este caso para justificar la demora en el ejercicio de la acción de tutela. En virtud de lo anterior, es claro para la Sala que no es procedente el estudio de la solicitud de tutela porque no cumple con el requisito de inmediatez, pues en este caso el periodo transcurrido entre la fecha de la actuación judicial demandada y la radicación de la demanda de tutela desvirtúa la urgencia y necesidad de que se protejan los derechos fundamentales del demandante. Además es necesario aclarar que en el escrito de tutela no se manifestó motivo alguno que justificara la tardanza para interponer este mecanismo constitucional razón por la que no se encuentra justificada la demora y en ese entendido no quedo demostrado la ocasión de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Por las razones expuestas, la Sala confirmará la providencia del 7 de febrero de 2019 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B en el entendido que debió declararse improcedente y no rechazarse. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia del 7 de febrero de 2019, proferida por el Consejo de

Estado, Sección Segunda, Subsección B, acorde con lo expuesto en la parte considerativa.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por telegrama o por cualquier otro medio expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ