CE-11001-03-15-000-2018-04578-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE IDENTIFICAR DE MANERA RAZONABLE LOS HECHOS Y DERECHOS - No se alegaron los defectos en el proceso ordinario Corresponde a la Sala determinar si como asegura el demandante, las sentencias del 2 de marzo y 19 de octubre de 2018, emitidas por el Tribunal Administrativo de Sucre y la Sección Primera del Consejo de Estado (…), vulneraron los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. (…) [En especial, la Sala deberá examinar] [si] ¿Cumple la acción de tutela presentada por el accionante los requisitos genéricos para su procedencia contra providencia judicial? (…) [Para la Sala,] se destaca que en la presente acción de tutela el accionante expresa que los jueces de primera y segunda instancia del proceso ordinario de pérdida de investidura incurrieron en dos clases distintas de defectos: (i) un defecto fáctico por la falta de valoración de un concepto emitido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que ratificaba su postura acerca de que los concejales que presuntamente incurrieron en una indebida destinación de los recursos provenientes del FONPET; y (ii) un defecto sustantivo, consistente en la indebida aplicación de los artículos 20 y siguientes de la Ley 1530 de 2012, e igualmente por “la aplicación” del artículo 76 de la Ley 715 de 2001, siendo que este último no fue tema de debate y pese a ello la autoridad judicial se refirió a su contenido. (…) [A] partir del análisis de los cargos de la demanda de tutela se

evidenció que en esta se alude como defecto fáctico el que las entidades accionadas dejaron de valorar una prueba que estimó de relevancia para la resolución del caso. De igual forma, como defecto sustantivo se anunció una indebida valoración normativa de algunos preceptos y la aplicación innecesaria de otros. No obstante lo anterior, se determinó con claridad que pese a que la parte actora tuvo la oportunidad de alegar tales circunstancias o defectos dentro del recurso de apelación (…), no lo hizo. (…) [Esto implica] que la presente acción no supera el requisito general consistente en que los “yerros de la autoridad judicial que generan la violación hayan sido alegados al interior del proceso judicial, en caso de haber sido posible”, de manera que la providencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda será revocada, para en su lugar declarar improcedente la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04578-01(AC)

Actor: GUSTAVO TAFUR MÁRQUEZ

Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN PRIMERA Y OTRO

1. Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el señor Gustavo Tafur Márquez, en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 31 de

enero de 2019 por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se negó el amparo solicitado.

SÍNTESIS DEL CASO

2. El señor Gustavo Tafur Márquez ataca mediante tutela las sentencias del 2 de marzo y 6 de septiembre de 2018, proferidas por el Tribunal Administrativo de Sucre y la Sección Primera del Consejo de Estado, respectivamente, en las que se negaron las pretensiones relativas a una demanda pérdida de investidura dirigida contra de los concejales del Municipio de Sampués – Sucre, por considerar que estos procedieron a la destinación indebida de unos recursos públicos provenientes del FONPET. El demandante alega defecto fáctico y sustantivo.

ANTECEDENTES a.- Solicitud de amparo

3. Mediante escrito presentado el 3 de diciembre de 2018, el señor Gustavo Tafur Márquez presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Sucre y la Sección Primera del Consejo de Estado, por la presunta vulneración a los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia solicitó: REVOQUE Y DEJE SIN EFECTO la sentencia del 2 de marzo de 2018, proferida por la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, con ponencia del magistrado Rufo Arturo Carvajal Argoty, en el proceso de pérdida de investidura, radicado acumulado: 70001-23-33-000-2018-00019-00 y que en el término que corresponda, profiera una sentencia acorde con los parámetros establecidos, aceptando las pruebas que no fueron evaluadas y

respetando el debido proceso y en al cual se incurrió en vía de hecho por defecto fáctico y material, al no realizar una valoración integral del material probatorio allegado al expediente que resultaban conducentes y pertinentes, como también desconocer normas que no habían sido derogadas y que aplicaban para el caso concreto y en su defecto aplicar la Ley 1530 de 2012, para así concluir si los concejales que se le demandado (sic) su investidura por la causal enunciada en el numeral 4º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, con su conducta funcional cuando autorizaron mediante el Acuerdo n.º 001 de 2017 cambiarle la destinación de los recursos devueltos al municipio de Sampués por en FONPET por el cubrimiento de su pasivo pensional en el sector propósito general por las fuentes de financiación de regalías (FNR) y SGP propósito general. b. Hechos

4. Los hechos en que se fundamentó la demanda, fueron los siguientes (fl. -3-4,

c.1):

5. A través de la Resolución n.º 3502 de 2016, la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, autorizó a favor del Municipio de Sanpúes – Sucre, el retiro de los recursos devueltos del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales –

FONPET1.

6. Esos recursos, según lo informado por dicho ministerio y de acuerdo con el sistema de información del FONPET, provenía de descuentos hechos al municipio

del Sistema General de Participaciones (Propósito General) y del Sistema General de Regalías.

7. El 20 de enero de 2017, los concejales del Municipio de Sanpués elegidos para el periodo 2019-2019, aprobaron el Acuerdo Municipal n.º 1, por medio del cual se modificó el presupuestos de ingresos y gastos correspondiente a la vigencia 2017.

8. Dicha modificación consistió en la adición al presupuesto del municipio de los recursos devueltos del FONPET, para efectos de que fueran invertidos y ejecutados “en los sectores relacionados en el artículo 2º del acápite de acuerda

(sic) del acuerdo Municipal n.º 001 de 2017”2. 1 Para efectos de mayor claridad, es preciso acotar que el FONPET, que administra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, fue creado por la Ley 549 de 1999, cuyo propósito principal es recaudar recursos y coadyuvar a la financiación de los pasivos pensionales de las entidades territoriales. Estos recursos que recauda el FONPET provienen de 12 fuentes distintas, de las cuales se destacan un descuento del 2.9% de las asignaciones especiales del Sistema General de Participaciones – SGP que se giran a cada uno de los departamentos, municipios y distritos (Art. 2º Ley 715 de 2001) y un 10% de los recursos del Sistema General de Regalías – SGR que igualmente la Nación debe girarle a los ente territoriales (Art. 361 de la CP y 11 del Decreto Ley 2190 de 2016). Dichos porcentajes son descontados directamente por la Nación a los entes

territoriales antes de realizar los correspondientes giros, para que hagan parte de las cuentas que cada municipio, departamento o distrito con pasivo pensional tiene en el FONPET. Una vez un ente territorial cubre el correspondiente pasivo pensional, tiene derecho a que el excedente de lo descontado por la Nación le sea devuelto para financiar proyectos de inversión, que según el artículo 147 de la Ley 1753 de 2015, deben dirigirse a “atender la destinación específica de la fuente de la que provengan estos recursos”. 2 Según el artículo 2º del Acuerdo 001 de 2017, los rubros que allí se discriminan son la construcción de vías, mejoramiento de vías, construcción y mantenimiento de infraestructura de transporte, construcción de dependencias de la administración, mejoramiento y mantenimiento de zonas verdes, parques, plazas y plazoletas y compra de lote para infraestructura.

9. El demandante consideró que la destinación de esos recursos fue indebida, pues teniendo en cuenta la fuente de los mismos, ello implicaba que su asignación debía ser coherente con los “fines que correspondan de acuerdo con las leyes que regulan la destinación de cada uno de estos recursos, de conformidad con el inciso 5º de la artículo 6º de la Ley 549 de 1999”. Situación que daba lugar a que los concejales se vieran incursos en la causal de pérdida de investidura consagrada en el numeral 4º del artículo 48 de la Ley 617 del 2000.

10. De este modo, el señor Tafur Márquez, bajo el medio de control de pérdida de investidura, presentó demanda en contra de todos los concejales del Municipio de Sampués, la cual fue conocida por el Tribunal Administrativo de Sucre bajo el

radicado n. º 70001-23-33-000-2018-00019-00, autoridad que dictó sentencia de primera instancia el 2 de marzo de 2018, en la que negó las pretensiones de la demanda.

11. Dicho fallo fue apelado por el accionante y confirmado en providencia del 6 de septiembre de 2018 de la Sección Primera del Consejo de Estado. c.- Fundamentos de la vulneración

12. Estimó que el Tribunal Administrativo de Sucre y la Sección Primera del Consejo de Estado incurrieron en un defecto fáctico, por cuanto no valoraron de manera integral del material probatorio, específicamente del Concepto n.º 31591 del 14 de agosto de 2015 emitido por la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público acerca de los recursos devueltos del FONPET, que en su parecer, daba cuenta de “para el caso de la devolución hecha al Municipio de Sanpués – Sucre, por el cubrimiento del pasivo pensional en el sector propósito general por las fuentes de financiación de regalías (RFN) y SGR propósito general tienen una destinación o uso específico”.

13. Igualmente endilgó a las decisiones de esas autoridades, haber incurrido en un defecto sustantivo, por cuanto aplicaron de manera indebida los artículos 20, 22, 23 y siguientes de la Ley 1530 de 2012; e igualmente porque “aplicaron” el artículo 76 de la Ley 715 de 2001 que regula la competencia de los municipios para invertir recursos del Sistema General de Participaciones en determinados sectores, pese a que esto no fue objeto de discusión.

d.- Trámite procesal e intervenciones

14. El 12 de diciembre de 2018, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado procedió a la admisión de la demanda de tutela; ordenó la notificación de la misma a las autoridades judiciales accionadas y vinculó en calidad de terceros con interés a todos los concejales del Municipio de SampuésSucre (fl. 95).

15. El Dr. Hernando Sánchez Sánchez, en calidad de integrante de la Sección Primera del Consejo de Estado, expresó que la demanda no cumplía con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, habida cuenta que no era cierto que la sentencia emitida por esa sección ignorara el concepto al que hizo alusión del actor, ya que fue uno de los aspectos objeto de pronunciamiento en el fallo de segunda instancia. Igualmente destacó que mediante la presente acción se pretendía abrir un nuevo debate por el hecho de que el demandante no está de acuerdo con la decisión judicial (fl. 102 y 104).

16. Por su parte, los concejales del Municipio de Sampués, en un solo escrito, manifestaron que sus actuaciones no implicaron el cambio de destinación de los recursos del FONPET, por cuanto la adición presupuestal que realizaron se sometió a las reglas propias del ordenamiento, en especial al artículo 144 de la Ley 1530 de 2012, que claramente señala como posibilidad para su inversión la financiación de proyectos prioritarios incluidos en los planes de desarrollo, tal como se había hecho en este caso (fl. 107 a 124).

17. El Dr. Rufo Arturo Carvajal Argoty, como integrante de la Sala Primera de

Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, expresó que la demanda no reunía los requisitos generales y específicos requeridos para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. También dijo que con la acción incoada claramente se pretendía generar una instancia más de discusión, a sabiendas de que la acción de tutela no constituía un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, porque de ser así, se desnaturalizaría la tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales, de ahí que debía declararse improcedente. e.- Sentencia de primera instancia.

18. El 31 de enero de 2019, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado dictó sentencia de tutela de primera instancia, en la que negó el amparo solicitando, por las siguientes razones:

19. Dijo que se cumplían los requisitos generales de procedibilidad, de modo que había lugar a ocuparse de los defectos específicos planteados en la demanda, esto es, el sustantivo y el fáctico.

20. Sobre el defecto sustantivo, referente a la indebida aplicación de los artículos 20, 21 y 22 de la Ley 1530 de 2012, consideró que estos no fueron objeto de pronunciamiento por parte de la Sección Primera del Consejo de Estado dentro del proceso de pérdida de investidura, por lo que mal podría considerarse que hubo una indebida aplicación de los mismos. Estimó que los artículos 20 y 21 no eran relevantes para el problema jurídico que se pretendía solucionar y no regulaban la distribución porcentual que debían hacer los municipios de los recursos provenientes de las regalías.

21. Frente al artículo 22 manifestó que su aplicación sí era forzosa para verificar si los concejales incurrieron en una indebida destinación, porque establecía las asignaciones que debían efectuarse a los recursos del Sistema General de Regalías, esto es, para financiar los proyectos de inversión prioritarios, lo que, justamente, fue lo que hicieron los concejales en este caso, esto es, para la construcción de obras civiles en beneficio de la comunidad en general.

22. Acerca de la referencia que la Sección Primera hizo sobre el artículo 76 de la Ley 715 de 2001, adujo que la única alusión a esa norma, tuvo como finalidad describir el marco jurídico del Sistema General de Participaciones lo que no implicaba desconocimiento alguno al principio de congruencia en el caso de que estimara tal disposición como necesaria para el estudio del caso, de suerte que no era cierto que se configurara un defecto sustantivo.

23. Concerniente al defecto fáctico por la falta de valoración del Concepto n.º 31595 del 14 de agosto de 2015, dijo que pese a que la Sección Primera del Consejo de Estado no hizo alusión distinta a la simple relación probatoria, dicha situación en nada modificaba su decisión, ya que en tal documento se expresó que los recursos devueltos por el FONPET a los municipios debían destinarse por las entidades territoriales para los fines previstos originalmente en las disposiciones que los consagraban, especialmente al pago de compromisos adquiridos a 31 de diciembre de 2011 o la financiación de proyectos de inversión prioritarios, lo que no difería de las consideración de la autoridad judicial, de manera que el anunciado defecto tampoco se configuraba en este caso (fl. 134 a

141, c.1). f. Impugnación

24. Notificada la parte actora de la sentencia, el 4 de febrero de 2019 presentó impugnación donde insistió en los cargos de la demanda, esto es: (i) las autoridades judiciales demandadas no tuvieron en cuenta el Concepto n.º 31591 del 14 de agosto de 2015, expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; y (ii) un defecto sustantivo por la aplicación indebida de los artículos 20 y siguientes de la Ley 1530 de 2012 y por haber hecho referencia al artículo 76 de la Ley 715 de 2001, que regula la competencia de los municipios para invertir en recursos del Sistema General de Participaciones en determinados sectores.

25. Dijo que el fallador de primera instancia no examinó los argumentos expuestos en el líbelo inicial al momento de valorar la existencia de los defectos fáctico y sustantivo. Y que tampoco adelantó un estudio integral de las sentencias del Tribunal Administrativo de Sucre, pues se limitó referenciar el fallo de segunda instancia emitido por la Sección Primera del Consejo de Estado bajo el argumento de ser el órgano de cierre (fl. 155 a158).

II. CONSIDERACIONES a.- Competencia

26. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 31 de enero de 2019, dictado por el la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y el Acuerdo No. 377 de 2018 de la Sala Plena de esta

Corporación3. 3 El artículo primero del Acuerdo 377 de 2018, expresa: “Artículo 1º Adiciónase un numeral al artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado, en lo que se refiere a la competencia de la Sección Tercera para conocer del trámite de acciones de tutela, el cual quedará así: "Artículo 13. Distribución de negocios entre las secciones. (...) Sección Tercera b.- Problema jurídico

27. Corresponde a la Sala determinar si como asegura el demandante, las sentencias del 2 de marzo y 19 de octubre de 2018, emitidas por el Tribunal Administrativo de Sucre y la Sección Primera del Consejo de Estado, respectivamente, dentro del proceso de reparación directa bajo radicado n.º 70001-23-31-000-2018-00019-00, vulneraron los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Para ello, será menester resolver los siguientes problemas jurídicos: 28. ¿Cumple la acción de tutela presentada por el accionante los requisitos genéricos para su procedencia contra providencia judicial?

29. En caso de que la respuesta al anterior interrogante sea positiva, deberá determinar si ¿Incurrieron en un defecto fáctico y sustantivo las providencias del 2 de marzo y 19 de octubre de 2018, emitidas por el Tribunal Administrativo de Sucre y de la Sección Primera del Consejo de Estado, respectivamente, por omitir medios probatorios relevantes y aplicar indebidamente las normas que regulaban el caso debatido dentro del proceso de pérdida de investidura de los concejales del Municipio de Sampués? c.- Análisis del caso

Requisitos generales de procedencia

30. Para empezar, se resalta que esta Sala no advierte que dentro del fallo impugnado se hubiere hecho un estudio pormenorizado de los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial, razón por la cual considera indispensable hacerlo en esta instancia.

31. En este orden de ideas, es preciso tener en cuenta las pautas dadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20054, para efectos de establecer si en el presente caso la acción de tutela es procedente contra las providencias judiciales atacadas, esto es, si se cumple con los requisitos generales de: (i) (...) 14. Las acciones de tutela que sean de competencia del Consejo de Estado. (...)" 4 Reiterada de manera más reciente en la sentencia SU-297 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. relevancia constitucional, (ii) agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios (subsidiariedad) ; (iii) inmediatez; (iv) que en caso de tratarse de una irregularidad procesal, cuando esta tenga incidencia directa en la decisión que resulta lesiva de los derechos fundamentales; (v) cuando el accionante identifique, de forma razonable, los yerros de la autoridad judicial que generan la violación y que ésta haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso de haber sido posible; (vi) que el fallo accionado no sea de tutela.

32. De los requisitos antes aludidos, se destaca aquel atinente que los yerros de la autoridad judicial que generen vulneración a los derechos haya sido alegado al interior del proceso judicial, en caso de haber sido posible, sobre lo cual en la sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional expresó:

Esta exigencia es comprensible en la medida que, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. (Se destaca)

33. Lo anterior tiene sentido, por cuanto la acción de amparo no puede constituirse como un mecanismo complementario de los procesos judiciales ordinarios. Ello provocaría el efecto contrario al perseguido mediante esta herramienta constitucional, ya que desconocería la garantía del debido proceso prevista en el artículo 29 de la Constitución Política, en la medida que una persona solo puede ser procesada por su juez natural y con observancia de las formas propias de cada juicio.

34. Sobre este último punto, la Corte Constitucional en sentencia T-649 de 2011, señaló: Una segunda razón radica en el respeto por la importancia del proceso judicial. Las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso, son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales. Estando obligados los jueces a obedecer la ley y la Constitución (Art. 4 y 230 C.N), corresponde a todos velar porque los derechos fundamentales sean respetados al interior y como resultado de los procesos judiciales. Es en este sentido que la sentencia C-543 de 1992 puntualiza que: “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes” (negrillas del

original). Por tanto, es inadmisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus derechos dentro del proceso, pues, en principio, el ordenamiento jurídico le ha dotado de las herramientas tendientes a corregir durante su trámite las irregularidades que puedan afectarle. (Se destaca)

35. Si bien es cierto que dicho requisito general ha sido adoptado como una causal independiente de procedencia, no lo es menos que guarda una estrecha relación con la idea de subsidiaridad, no en el sentido genérico de agotar todos los recursos ordinarios y extraordinarios disponibles, sino en uno más específico o especial, referente a impedir que se reabra un asunto litigioso bajo argumentos que por negligencia, desidia o incuria del demandante, que teniendo la oportunidad de plantearlos en sede ordinaria, pretende subsanar sus falencias o revivir términos mediante la acción de tutela y utilizarla como un recurso adicional o supletorio de las instancias previstas en cada jurisdicción.

36. Luego, si el accionante tuvo la oportunidad de cuestionar ante el juez ordinario los defectos que en la tutela pretende aludir y no lo hizo, es claro que en ese caso el mecanismo constitucional se usa como herramienta alterna para suplir las falencias en que el interesado incurrió en la vía ordinaria.

37. De este modo, del requisito aludido y de las reglas jurisprudenciales anotadas, es posible determinar que las exigencias que este contiene, son las siguientes: (i) la identificación razonable de los hechos que generan la amenaza y/o vulneración alegada; (ii) la identificación razonable de los derechos vulnerados; y (iii) que la

referida amenaza o vulneración haya sido alegada dentro del proceso ordinario, de haber sido posible.

38. También es preciso destacar, que pese a tales exigencias, dependiendo del caso concreto, estas pueden ser atenuadas o morigeradas cuando se advierta la existencia de especiales condiciones de indefensión o desprotección del accionante, caso en el que será menester verificar si este requiere de una protección especial reforzada que amerite un tratamiento distinto.

39. Aclarado el alcance de la causal en cuestión, para el caso de autos, se destaca que en la presente acción de tutela el accionante expresa que los jueces de primera y segunda instancia del proceso ordinario de pérdida de investidura incurrieron en dos clases distintas de defectos: (i) un defecto fáctico por la falta de valoración de un concepto emitido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que ratificaba su postura acerca de que los concejales que presuntamente incurrieron en una indebida destinación de los recursos provenientes del FONPET; y (ii) un defecto sustantivo, consistente en la indebida aplicación de los artículos 20 y siguientes de la Ley 1530 de 2012, e igualmente por “la aplicación” del artículo 76 de la Ley 715 de 2001, siendo que este último no fue tema de debate y pese a ello la autoridad judicial se refirió a su contenido.

40. Es necesario insistir que tales defectos el demandante no los deriva solamente de la sentencia dictada en segunda instancia por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro del proceso de pérdida de investidura, sino que igualmente es enfático en aseverar que igualmente se predica de la sentencia de primera

instancia proferida por el Tribunal Administrativo de sucre, al punto que uno de los argumentos de la impugnación dentro de este proceso de tutela, consiste en que solo se estudió el pronunciamiento del organismo de cierre y no el del tribunal.

41. Lo anterior lleva consigo a afirmar que, no obstante el cuestionamiento que se hace del fallo del 2 de marzo de 2018 del Tribunal Administrativo de Sucre, no se observa que dentro del proceso ordinario, en el respectivo recurso de apelación, se hubieran puesto de presente los defectos que mediante tutela se alega.

42. Prueba de lo anterior es el recurso de apelación presentado el 14 de marzo de 2018 por el señor Gustavo Tafur Márquez en el que se plasmó lo siguiente: (…) la causal de indebida destinación no requiere que se cometa una conducta que podríamos llamar delictual, sino que la inversión de los mismos no se ajuste a los procedimientos establecidos en la Ley

(distribución); si el concejal contribuye a ello queda incurso en la misma, dando lugar a la Sanción de Pérdida de Investidura (…) Que los concejales demandados con la aprobación y distribución de los recursos incorporados al presupuesto del municipio por medio del acuerdo municipal n.º 001 de 2017 incurrieron en la conducta listada n.º 2 “cuando se destina a objetos o actividades autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados”, por consiguiente, autorizaron los dineros públicos devueltos al municipio de Sanpués Sucre, por concepto de desahorro del FONPET ( …) en sectores no autorizados, ya que este tipo de recursos por la fuente de financiación que traía debía

conservar el fines (sic) que correspondan de acuerdo con las leyes que regulan la destinación de cada uno de estos recursos de conformidad con el inciso 5º del artículo 6º de la Ley 549 de 1999 y demás normas complementarias, es decir, que la Constitución Nacional exige que es el Concejo, en este caso, quien autorice cómo se deben invertir los dineros del erario público del Municipio, lo cual explica la llamada fuerza jurídica restrictiva del presupuesto en materia de gastos, aspecto sobre el cual se ha pronunciado en varias oportunidades la Corte Constitucional, las apropiaciones efectuadas para ser invertidas en los sectores plasmados en el Acuerdo 001 de 2017, no mantuvieron la destinación específica de las fuentes de financiación de los dineros públicos incorporados de conformidad al inciso 5º del Art. 6º de la Ley 549/99 como tampoco fueron distribuidos porcentualmente, de conformidad con el artículo 15 y el parágrafo 2º del artículo 1º, de la Ley 141 de 1994 (regalías directas) y el artículo 78 de la Ley 715/2001 (…) (fl, 258 a 263).

43. En lo que interesa a este proceso, se advierte que el demandante contó con la debida oportunidad para para ejercer su derecho de defensa contra la decisión del Tribunal Administrativo del Valle que fue adversa a sus intereses, al punto que interpuso el correspondiente recurso de apelación.

44. De igual manera, se tiene que dentro del referido recurso, principalmente se expusieron dos razones por las cuales el actor consideró que la sentencia de primera instancia debía revocarse, esto es: (i) que para efectos de la pérdida de

investidura debía aplicarse la tesis jurídica de la responsabilidad objetiva por haberse incurrido en una conducta contraria a la normatividad; y (ii) que los concejales del Municipio de Sampués no le dieron a los recursos provenientes del FONPET, la destinación específica ordenada por la ley, conforme al origen de las fuentes de financiación.

45. De cara a lo anterior, sobre el defecto fáctico, la Sala no encuentra que en sede ordinaria el accionante haya cuestionado la falta de valoración del concepto emitido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Igualmente, sobre el defecto sustantivo, tampoco avizora que expresara de manera clara la indebida aplicación de los artículos 20 y siguientes de la Ley 1530 de 2002 o cuestionado que el Tribunal Administrativo de Sucre se refiriera al artículo 76 de la Ley 715 de 2001, aunque vale decir que si alguna referencia se hizo a esta última ley, más bien fue para solicitar que se observara el artículo 78 de esa norma.

46. Ese estado de cosas lleva a la Sala a considerar que, a través de la presente acción de tutela la parte actora en realidad persigue adelantar una tercera instancia, y en ella, revivir la oportunidad para “mejorar” los argumentos o razones por las cuales estima que debió accederse a las pretensiones de la demanda planteadas en el proceso de reparación directa. De otra forma no puede explicarse por qué mediante tutela se alude a un defecto fáctico por la presunta omisión en la valoración de una prueba de la que nada dijo dentro del proceso de reparación directa teniendo la oportunidad de hacer