CE-11001-03-15-000-2018-04588-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de pensión de jubilación / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONALDe la Ley 100 de 1993 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN - Su cálculo se realiza en los términos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de aporte / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[L]a Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en fallo [del 28 de agosto de 2018 ] la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. (…) Al respecto, la Sala debe precisar que en el

caso de la [actora] la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido de que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. Así las cosas, la demandante no demostró que la autoridad judicial accionada incurriera en el defecto alegado FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04588-00(AC)

Actor: RUTH OFELIA MARTÍNEZ ARANGO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Temas: Tutela contra providencia judicial. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por reliquidación pensional.

Desconocimiento del precedente judicial. Determinación del IBL para beneficiarios del régimen de transición pensional. Niega SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela

promovida por Ruth Ofelia Martínez Arango, quien actúa a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, al considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana y a la seguridad social, así como los principios de la igualdad, la confianza legítima y la favorabilidad, en razón a que revocó la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos De la lectura de los expedientes de tutela y ordinario, se observan los siguientes hechos relevantes: La actora manifestó que nació el 5 de septiembre de 1956 y laboró en calidad de

empleada pública de carrera administrativa en la Gobernación de Antioquia entre el 22 de octubre de 1987 hasta el 31 de diciembre de 2007. En Resolución Nº 00000728 de 20 de diciembre de 2007 , Pensiones de Antioquia 1 le concedió pensión de invalidez en cuantía mensual de $1.246.936 y posteriormente, mediante Resolución Nº 000484 de 18 de octubre de 2011 convirtieron la pensión de invalidez que venía recibiendo la actora a pensión de vejez en cuantía mensual de $1.566.351, a partir del 6 de septiembre de 2011. El 29 de febrero de 2012, la demandante solicitó a Pensiones de Antioquia que le sean tenidos en cuenta otros aportes realizados al Seguro Social y que se

reliquidara su pensión con base en el IBL del último año de servicio, incluyendo todos los factores salariales enlistados en el Decreto 1045 de 1978. Mediante Resolución Nº 000241 de 1º de junio de 2012 , se resolvió no reliquidar la pensión 2 de vejez. Inconforme con la decisión, la actora elevó recurso de reposición que fue resuelto el 9 de agosto de 2012, por Resolución Nº 000387, en el sentido de no reponer la Resolución Nº 000241 de 1º de junio de 2012. La accionante instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Pensiones de Antioquia, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nº 000241 de 1º de junio de 2012 y la Nº 000387 de 9 de agosto de 2012 y, como consecuencia, se ordenara el reajuste a la pensión de vejez reconocida, con base en todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, así como el pago de todas las mesadas causadas desde el día que cumplió requisitos para obtener la pensión de vejez. 1 Dicha resolución reposa en la copia del expediente que contiene el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 050013333012201300009301. 2 Ibíd. El Juzgado Doce Administrativo Oral de Medellín, mediante sentencia Nº 057 de 13 de agosto de 2015, declaró la nulidad de las Resoluciones Nº 000241 de 1º de junio de 2012 y Nº 000387 de 9 de agosto de 2012, actos administrativos por

medio de los cuales se negó la reliquidación de la pensión de vejez a la señora Ruth Ofelia Martínez Arango, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a Pensiones de Antioquia reliquidar y pagar la pensión de vejez incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, con la aclaración de que los factores a tener en cuenta serán solo los de creación legal, a partir del 6 de septiembre de 2011, fecha desde la cual se reconoce la pensión de vejez. Contra la anterior decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad mediante sentencia S-103 de 23 de noviembre de 2018, revocó la decisión proferida por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Medellín el día 13 de agosto de 2015, al encontrar que “(…) una vez revisadas las condiciones en las que fue otorgada la pensión a la señora Martínez Arango, se constata que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir que su reconocimiento pensional se regula por la Ley 33 de 1985 en cuanto a edad, tiempo y tasa de reemplazo, pero se rige por el artículo 36-3 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL, debiendo liquidarse la pensión con fundamento en los factores cotizados y determinados por el Decreto 1158 de 1994”. 3

2. Fundamentos de la acción La demandante afirmó que la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana y a la seguridad social, así

como los principios de la igualdad, la confianza legítima y la favorabilidad, toda vez que se apartó conscientemente del deber legal de aplicar el contenido de los artículos 10, 102 y 270 del CPACA que obligan a los funcionarios judiciale s en materia contencioso administrativa a mantener como precedente vinculante la línea jurisprudencial unificada y vigente dictada por su órgano de cierre al momento de presentarse la demanda. Aseveró que se desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado, que ha mantenido una línea jurisprudencial uniforme, firme y constante desde el año 2010, respecto de los factores salariales para el cálculo de Ingreso Base de Liquidación (IBL) de los empleados que se hallen en el régimen de transición aludido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985. Señaló que tal interpretación normativa, se efectúo en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en la cual se dejó establecido que para efectos pensionales, se deben tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Indicó que en el presente caso, la solución es igual a la contenida en la sentencia T-615 de 2016, al considerar que la jurisprudencia vigente es aquella emitida al momento en que se causó el derecho, pues adquirió el estatus pensional amparada por la Ley 33 de 1985, es decir, antes de la expedición de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, las cuales

no modificaron ni revocaron la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010. 3 Folio 61 del cuaderno de tutela. Por último, indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo, al interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y violación directa de la constitución al desconocer los artículos 29 y 53 de la Carta Superior.

3. Pretensiones La accionante formuló la siguiente pretensión: “Honorables Consejeros, por las razones expuestas a través de este escrito e invocando las consideraciones y presupuestos legales antes señalados, con el mayor respeto y comedidamente solicito de ustedes conceder el amparo a los derechos que considero conculcados por la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, dejando sin efecto los alcances de la sentencia proferida por ese órgano judicial en la providencia de noviembre 23 de 2018, y en cambio darle vigencia y valor legal a la sentencia dictada por el Juzgado 12 Administrativo de Medellín dictada el 13 de agosto de 2015, o en su defecto ordenando proferir una sentencia de reemplazo que armonice con los postulados vigentes al momento de presentar la demanda, del Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda y de la misma Corte Constitucional sobre la materia, por ser una decisión más favorable a los derechos de mi representada y que en justicia daría restablecimiento a los mismos”4.

4. Pruebas relevantes Se allegó, copia del cuaderno original del trámite ordinario radicado Nº

05001333301220130009300, demandante: Ruth Ofelia Martínez Arango, demandado: Pensiones de Antioquia.

5. Trámite procesal En auto de 11 de enero de 2019, el despacho admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la accionante y a la autoridad judicial accionada. Igualmente, al Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, así como al Departamento de Antioquia y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como tercero con interés5.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 4050, 4051, 4052, 4053, 4054 y 4055, todos de 19 de enero de 2019, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión.

6. Oposición

6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad En escrito radicado el 21 de enero de 2019, la magistrada ponente Gloria María Gómez Montoya manifestó que no se le ha vulnerado derecho fundamental alguno a la accionante. Indicó que en el proceso radicado 05001-33-33-012-2013-00093-01 se profirió fallo el 23 de noviembre de 2018, en la cual se resolvió revocar en su totalidad la sentencia dictada por el Juzgado Doce Administrativo de Medellín. Señaló que tal decisión se tomó acogiendo el criterio jurisprudencial de unificación sostenido por el Consejo de Estado en sentencia de 28 de agosto de 2018 (rad. Nº 52001-23-33-000-2012-00143-01), respecto al IBL que rige para las personas que

4 Folio 17 del cuaderno de tutela. 5 Folio 67 del cuaderno de tutela. se encuentran en régimen de transición. 6.2. Respuesta del Departamento de Antioquia En memorial de 29 de enero de 2019, la apoderada judicial informó que dicha entidad administrativa no es administradora de pensiones, solamente fue el empleador de la accionante y durante ese tiempo hizo las cotizaciones de acuerdo a los factores establecidos por la ley para que obtuviera la pensión de vejez. Manifestó que el Departamento de Antioquia no está legitimado en la causa por pasiva, por cuanto la relación jurídica que se discute es entre administradora de pensiones y la pensionada. Finalmente señaló que la liquidación y el pago de los aportes pensionales realizados por el Departamento de Antioquia a Pensiones de Antioquia estuvo y ha estado siempre ajustada a derecho, de conformidad con los porcentajes y factores establecidos legalmente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Cuestión previa 2.1. Mediante escrito de 28 de mayo de 2019, el magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez solicitó a esta Sala la aceptación del impedimento, en el que adujo encontrarse incurso en las causales previstas en el artículo 141-1 del CGP y 56-1

del CPP “interés directo en los resultados del proceso”, por su calidad de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de

1993. Esa solicitud fue resuelta mediante auto de 4 de junio de 2019, en el sentido de declarar infundada la manifestación de impedimento. 2.2. De otro lado, aun cuando la actora mencionó dos defectos, en últimas los mismos conducen para que se estudie como desconocimiento del precedente judicial, al cual se circunscribirá el estudio.

3. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si la providencia dictada el 23 de noviembre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, incurrió en desconocimiento del precedente judicial al no aplicar lo previsto en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sala Plena de la

Sección Segunda del Consejo de Estado.

4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos6 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos7, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20128, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200510. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los

derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico11; (ii) Defecto procedimental absoluto12; (iii) Defecto fáctico13; (iv) Defecto material o sustantivo14; (v) Error inducido15; (vi) Decisión sin motivación16; (vii) Desconocimiento del precedente17 y (viiii) Violación directa de la Constitución. 6 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 7 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 8 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 9 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 11 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 12 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 13 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 14 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

15 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 16 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 17 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo18 y de la Corte Constitucional19. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

5. Estudio y solución del caso concreto 5.1. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad

En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional, pues debe definirse si con la decisión de 23 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad vulneró a la demandante los derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana y a la seguridad social así como los principios de la igualdad, confianza legítima y favorabilidad; (ii) contra la providencia atacada no procede otro recurso, por lo que no cuenta con otro medio de defensa judicial; (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la sentencia se dictó el 23 de noviembre de 2018, notificada por correo electrónico el 28 de noviembre del mismo año. Como la acción de tutela se presentó el 11 de diciembre de 2018, transcurrieron trece (13) días después de la notificación de la providencia reprochada, dentro del término de los seis (6) meses que ha precisado esta Corporación20, el cual ha sido considerado, igualmente, por la Corte Constitucional21; (iv) los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal modo que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la providencia que se ataca se profirió dentro de un proceso ordinario, es decir, no se trata de tutela contra tutela. Constatado el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, pasa la Sala a efectuar el estudio de fondo. 5.2. La decisión judicial objeto de reproche constitucional no incurrió en el defecto alegado 5.2.1. En el sub lite la señora Ruth Ofelia Martínez Arango elevó acción de tutela

con la finalidad de que deje sin efectos la providencia de 23 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, al considerar que incurrió en desconocimiento de precedente judicial al no acatar la postura jurisprudencial sentada en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010. 18 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 19 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M.

P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 20 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo

de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 21 Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Lo anterior, bajo el argumento de que su mesada pensional debió liquidarse teniendo en cuenta la totalidad de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 5.2.2. Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. 5.2.3. Descendiendo al caso concreto, se observa que la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, esto es, que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. A idéntica conclusión, aunque con base en razones diferentes, en reciente

decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado22, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:  Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.  Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma 22 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018. taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. Tesis esta que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. Al respecto, la Sala debe precisar que en el caso de la señora Ruth Ofelia Martínez Arango la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido de que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace

en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. Así las cosas, la demandante no demostró que la autoridad judicial accionada incurriera en el defecto alegado, razón por la cual se negarán las pretensiones de la acción de tutela, por las razones expuestas.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la solicitud de tutela interpuesta por Ruth Ofelia Martínez Arango contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala

Segunda de Oralidad. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero