CE-11001-03-15-000-2018-04588-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema durante los últimos 10 años de servicio / REGLA JURISPRUDENCIAL FRENTE A LA APLICACIÓN DEL IBL PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Consonancia entre Corte Constitucional y Consejo de Estado en su sentencia de unificación SU del 28 de agosto de 2018 La Sala no avizora la concreción del defecto alegado ni la vulneración de los derechos y principios argüidos por la tutelante, ya que como se explicó el Tribunal aplicó la regla fijada por la Corte Constitucional sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando como precedente el criterio fijado por ese Alto Tribunal, el cual se adoptó por parte de esta Corporación en la precitada sentencia de unificación, en la que se reiteró que para el cálculo del IBL se deben tener en cuenta únicamente los factores sobre los cuales se cotizó al Sistema General de Pensiones, de lo devengado en los últimos 10 años de servicios. Se aclara que las sentencias en las que justifica la accionante la configuración del defecto por desconocimiento del precedente, los jueces interpretaron el IBL de las personas a quienes cobija el régimen de transición al no haber una postura judicial unificada sobre el tema por parte del Consejo de Estado, situación que se definió en la decisión del 28 de agosto de 2018.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04588-01(AC)

Actor: RUTH OFELIA MARTÍNEZ ARANGO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 6 de junio de 2019, mediante el cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó las pretensiones planteadas en la presente acción de amparo.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 10 de diciembre de 2018 en la Oficina de Correspondencia de esta Corporación,1 la ciudadana RUTH OFELIA MARTÍNEZ ARANGO a través de apoderado, interpuso acción de tutela, en la que invocó la protección de sus derechos y garantías fundamentales a la igualdad, la dignidad humana, la seguridad social, la confianza legítima y la favorabilidad en materia laboral.

Esas atribuciones las consideró vulneradas por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Oralidad con el fallo del 23 de noviembre de 2018, que revocó la sentencia de primera instancia que había accedido a la reliquidación pensional, y en su lugar negó las súplicas de la demanda dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No.

05001-33-33-012-2013-00093-01. 1.2. Hechos Los supuestos fácticos de la presente acción, en síntesis, son los siguientes: 1.2.1. Ruth Ofelia Martínez Arango nació el 5 de septiembre de 1956 y laboró como empleada pública de la Gobernación de Antioquia 20 años y 69 días, en el periodo comprendido entre el 22 de octubre de 1987 y el 31 de diciembre de 2007 1.2.2. Mediante Resolución 728 del 20 de diciembre de 20072 la Gobernación de Antioquia le reconoció su pensión de invalidez y posteriormente, con el acto administrativo 484 del 18 de octubre de 20113, previa solicitud de la actora, se le cambió dicha prestación por una pensión de vejez. 1.2.3. El 29 de febrero de 2012, la accionante solicitó la reliquidación de su pensión ante la Gobernación de Antioquia, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicio. Esa petición fue negada mediante Resolución 241 del 1 de junio4 de 2012 y confirmada mediante acto administrativo 387 del 9 de agosto5 del mismo año que resolvió el recurso de reposición por la parte actora. 1.2.4. En razón a lo anterior, la actora instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Gobernación de Antioquia, en el que solicitó que se declarara la nulidad de la Resolución 387 del 9 de agosto de 2012 y a título de restablecimiento se le reliquidara la pensión con base en todos los factores

salariales devengados durante su último año de servicios, así como el pago de todas las mesadas causadas desde el día en que cumplió los requisitos para obtener su pensión de vejez. 1 Fls. 2 – 18. 2 Fls. 14-16 del expediente del proceso ordinario aportado en copia. La pensión de invalidez le fue reconocida previa calificación de invalidez del 66.35% efectuada por la Junta Regional de Antioquia. 3 Fls. 19-21 del expediente del proceso ordinario aportado en copia. 4 Fls. 26-28 del expediente del proceso ordinario aportado en copia. 5 Fls. 30-32 del expediente del proceso ordinario aportado en copia. 1.2.5. El Juzgado Doce Administrativo de Medellín mediante sentencia del 13 de agosto de 2015 declaró la nulidad de las Resoluciones 241 del 1o de junio y 387 del 9 de agosto de 2012 y a título de restablecimiento ordenó la reliquidación y pago de la pensión de vejez “… incluyendo en ella todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, con la aclaración de que los factores a tener en cuenta serán sólo los de CREACIÓN LEGAL, a partir del 6 de septiembre de 2011…”. 1.2.6. La anterior decisión fue impugnada por Pensiones de Antioquia y en sentencia del 23 de noviembre de 2018 el Tribunal Administrativo de Antioquia revocó la decisión de primera instancia al considerar que por ser beneficiaria del régimen de transición, el reconocimiento pensional de la actora se rige conforme a las disposiciones de la Ley 33 de 1985 en cuanto a edad, tiempo y tasa de

reemplazo y su ingreso base de liquidación está determinado por el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 100 de 1993. 1.3. Sustento de la vulneración En criterio de la tutelante, a través de la providencia cuestionada se vulneraron sus derechos y garantías fundamentales a la igualdad, la dignidad humana, la seguridad social, la confianza legítima y la favorabilidad en materia laboral, pues a su juicio, la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente judicial aplicable al momento de presentarse la demanda, es decir, de la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010 y de la providencia el 25 de febrero de 2016 del Consejo de Estado. Consideró que para resolver un caso en el que se involucran derechos adquiridos, se debe precisar el momento en que se causó el derecho y la fecha en que fueron proferidas las sentencias objeto de censura, “… pues no podría exigirse su observancia si la mencionada decisión de unificación (del 28 de agosto de 2010) no había sido expedida.” Refirió que la adquisición del status jurídico de la demandante data de marzo del 2012 y las sentencias conforme a las cuales se emitió el fallo cuestionado, la C-258 de 2013 y la SU-230 de 2015, son posteriores a ello. 1.4. Pretensiones La parte actora solicitó: “Honorables Consejeros, por las razones expuestas a través de este escrito e invocando las consideraciones y presupuestos legales antes señalados, con el mayor respeto y comedidamente solicito de ustedes conceder el amparo a los derechos que considero conculcados por la decisión del

Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, dejando sin efecto los alcances de la sentencia proferida por ese órgano judicial en la providencia de noviembre 23 de 2018, y en cambio darle vigencia y valor legal a la sentencia dictada por el Juzgado 12 Administrativo de Medellín dictada el 13 de agosto de 2015, o en su defecto ordenando proferir una sentencia de reemplazo que armonice con los postulados vigentes al momento de presentar la demanda, del Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda y de la misma Corte Constitucional sobre la materia, por ser una decisión más favorable a los derechos de mi representada y que en justicia daría restablecimiento a los mismos”6. 1.5. Trámite en primera instancia Con auto del 11 de enero de 20197, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, admitió la acción de tutela de la referencia. Como consecuencia, ordenó notificar a la demandante, al demandado y como terceros interesados al Juzgado Doce Administrativo de Medellín, al Departamento de Antioquia y a Pensiones de Antioquia. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Tribunal Administrativo de Antioquia8. Manifestó que la decisión se tomó acogiendo el criterio de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que reguló el IBL de las personas a quienes cobijó el régimen de transición, por lo cual no vulneró ninguno de los derechos fundamentales invocados por la accionante. Añadió que los argumentos de hecho y derecho conforme a los cuales se adoptó

la decisión se mencionaron en la sentencia atacada, por lo que aportó en copia el fallo censurado. 1.6.2. Departamento de Antioquia9 Por intermedio de apoderado solicitó que se decidan desfavorablemente las pretensiones de la demanda, pues consideró que el análisis probatorio hecho por parte del Tribunal estuvo ajustado a la ley y fue respetuoso del debido proceso y las garantías y derechos fundamentales de la accionante. Añadió su falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que la relación jurídico material que se debate es entre la administradora de pensiones y la ciudadana Martínez Arango, por lo que está por fuera de la Litis el Departamento de Antioquia, siendo la administradora de pensiones quien debe resolver las dudas de la pensionada para el caso. Señaló que aunque fue empleador de la accionante, hizo los aportes conforme a los factores salariales y tiempo establecidos en la ley, y en el evento en que 6 Fl. 17. 7 Fl. 67. 8 Fls. 75 y 76. 9 Fls. 78 a 81. tuviera que realizar aportes adicionales “… PENSIONES ANTIOQUIA, cuenta con los mecanismos jurídicos para obtenerlos.” 1.7. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 6 de junio del presente año, la Sección Cuarta de esta Corporación negó las pretensiones invocadas. Tras analizar el caso, señaló que esta Corporación venía acogiendo la tesis de la Corte Constitucional relativa a que el IBL del régimen de transición está consagrado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que

solamente se tienen en cuenta los factores salariales sobre los que se hubiera cotizado. Por ello, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte Constitucional para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho a dicho reconocimiento conforme al régimen de transición, la Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento precedente fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010. Expuso que con la decisión del 28 de agosto de 2018 se unificó el criterio del Consejo de Estado y se fijaron dos subreglas para establecer el IBL de los empleados públicos cuya pensión se reconoce conforme a los lineamientos de la Ley 33 de 1985. Con esa decisión se replanteó el criterio establecido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 que señalaba que los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional conforman una lista meramente enunciativa, pues ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que en virtud de su libertad de configuración enlistó de forma taxativa esos emolumentos salariales. 1.8. Impugnación En desacuerdo con lo decidido por el juez de primera instancia, dentro de la oportunidad legal establecida para tal fin10, la parte actora presentó escrito de impugnación en el que señaló que el Consejo de Estado violó el precedente con la expedición de la sentencia del 28 de agosto de 2018, pues no motivó la razón por la cual el anterior criterio no es conveniente en la actualidad. Manifestó que cuando un juez va a cambiar una postura o se va a apartar de una

que se ha venido aplicando por largo tiempo, se debe argumentar el por qué el criterio que se va a adoptar se ajusta más al ordenamiento jurídico vigente, más aún si se trata de un “… derecho social que regula prestaciones alimenticias de las que depende la existencia congrua de una persona y su familia.”. A su juicio, la nueva sentencia de unificación no es garante del equilibrio entre los derechos laborales, constitucionales y las finanzas públicas, ni indica la manera en cómo el criterio fijado en el fallo del 4 de agosto de 2010 no cumple con los 10 La sentencia de primera instancia fue notificada mediante correo electrónico enviado el día 20 de junio de 2019, mientras que la impugnación fue enviada vía correo electrónico a esta Corporación el 26 de junio del mismo año. Fls. 124-128. principios de solidaridad y sostenibilidad fiscal en contraposición con los de favorabilidad, progresividad e inescindibilidad en materia laboral.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta contra la sentencia del 6 de junio de 2019, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 201511, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los argumentos propuestos en el escrito de impugnación y el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación,

corresponde a la Sala determinar si la decisión recurrida debe confirmarse, modificarse o revocarse. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; y (ii) análisis del caso concreto.

3. Cuestión Previa.

Observa la Sala que en la contestación allegada por el Departamento de Antioquia, dicha entidad alegó su falta de legitimación en la causa por pasiva en el presente trámite. No obstante, el a quo de tutela guardó silencio al respecto. Al efecto, se advierte que dicha petición no procede teniendo en cuenta que su vinculación al trámite de la referencia se hizo en calidad de tercero con interés, en la medida en que actuó en calidad de sujeto pasivo dentro del trámite judicial ordinario. Así las cosas, esta solicitud será denegada.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201212, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales13, y en ella concluyó: 11 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 12 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González. 13 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes

reseñado. “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”14 (Negrilla fuera de texto). Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia

judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia15 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez, cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto, toda vez que los mismos fueron revisados por el a quo de tutela. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde 14 Ídem. 15 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

5. Caso concreto La tutelante consideró que con la sentencia de 23 de noviembre de 2018, la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en desconocimiento del precedente judicial aplicable al momento de presentarse la demanda, concretamente el fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010.16, y el 25 de febrero de 201617.

En suma, el reproche de la actora radica en que la autoridad judicial en mención denegó su pretensión con relación a reliquidar su pensión de vejez teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en su último año de servicio, apartándose del precedente judicial aplicable “al momento de presentarse de la demanda…”. 5.1. Del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Sección Quinta ha manifestado de forma reiterada lo siguiente sobre el régimen de transición de la Ley 100 de 1993:18 Cabe recordar que frente a la controversia originada por la aplicación de la normativa relacionada con la fijación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición, en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008,19 ha

mantenido una posición reiterada en relación con el tema, al indicar que: 16 Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 17 Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000-23-42-000-2013-01541-01, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 18 Sobre la materia se pueden consultar los siguientes fallos de tutela de esta Sección, durante el presente año: Agosto 23, expediente No. 11001-03-15-000-2017-02807-01, demandante: Carlos Julio Barrera Acosta, C. P. Alberto Yepes Barreiro. Agosto 23, tutela No. 11001-03-15-000-201802473-00, accionante: Ramón Antonio Álvarez Torres; C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Julio 26, radicado No. 11001-03-15-000-2018-01470-00, actor: Laureano Carranza Carranza, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Mayo 24, proceso No. 11001-03-15-000-2018-01232-00, tutelante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca, C. P. Rocío Araújo Oñate. 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, radicado No. 33343, sentencia de 17 de octubre de 2008, MP. Gustavo José Gnecco Mendoza. “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para

cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio,

y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”. En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 4 de agosto de 201020, señaló: “i) Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestarán las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad

laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante, lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: ‘ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…)’. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993… (…) 20 Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985… (…) De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación…”.21 Como se puede evidenciar, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la

Sección Segunda del Consejo de Estado tenían posiciones contrarias, en relación con la aplicación del IBL a quienes se encontraban en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Para la Corte Suprema de Justicia “…el régimen de transición solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que (…) la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 [de la Ley 100 del 93]”.22 En cambio, para el Consejo de Estado, el principio de inescindibilidad de la norma permite efectivizar los derechos y garantías constitucionales y, por lo tanto, los factores salariales que componen la base de liquidación pensional son todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Conviene precisar que para esta Corporación el IBL también hace parte del régimen de transición. Por su parte, el 7 de mayo de 2013, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de 2013 fijó la regla de aplicación del IBL en el siguiente sentido: “4.3.6.3. Sobre el Ingreso Base de Liquidación 21 Énfasis del original. 22 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 16 de diciembre de 2009, radicado No. 34863, MP. Gustavo José Gnecco Mendoza.

La Corte declarará la inexequibilidad de la expresión “durante el último año”, contenida en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992. Además, teniendo en cuenta que, de un lado, la declaración de inconstitucionalidad de la expresión referida creará un vacío en materia de regla de Ingreso Base de Liquidación, y de otro, tal vacío puede conducir a una situación de inconstitucionalidad aún más grave, pues haría imposible la liquidación de las pensiones y limitaría entonces de forma absoluta el derecho a la seguridad social en pensiones de los beneficiarios del régimen especial bajo estudio, la Sala, por medio de un condicionamiento, debe establecer un criterio compatible con la Constitución dentro del respeto al margen de configuración del Legislador. Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de