CE-11001-03-15-000-2018-04593-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / AUSENCIA DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADA / CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD - Culpa exclusiva de la víctima / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En lo que concierne al supuesto desconocimiento del precedente invocado en la tutela, más allá de las condignas implicaciones jurídicas sobre el título de imputación aplicable –responsabilidad objetiva o subjetiva del Estado–, es lo cierto que las causales eximentes son ingredientes jurídicos transversales a toda la teoría de la responsabilidad del Estado, pues provocan la ruptura del nexo causal con el que pretende vinculársele con el daño producido. sí, comoquiera que la ratio decidendi del fallo enjuiciado de segunda instancia se finca en la culpa exclusiva de la víctima, carece de toda relevancia determinar cuál era el precedente aplicable al caso concreto, pues es lo cierto que, con independencia del eventual carácter objetivo de la responsabilidad administrativa en materia de privación injusta de la libertad, en todos los casos referenciados en la tutela, se reconoce que no hay lugar a condenar al estado cuando sobreviene una circunstancia eximente de responsabilidad como la que se configura en el caso del señor [A.L]. Con todo, aun de ser necesaria esta revisión pormenorizada de las sentencias invocadas, la Sala advierte que los pronunciamientos invocados por el tutelante no guardan identidad fáctica con el sub judice.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Alberto Yepes Barreiro, sin magnético a la fecha (08/03/2019).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04593-00(AC)

Actor: ADRIÁN LÓPEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y OTRO Procede la Sala a resolver la solicitud de amparo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 20151.

I. ANTECEDENTES 1 Modificado por el artículo 1º del Decreto Nacional 1983 de 2017. 1.1. La tutela2

El señor ADRIÁN LÓPEZ promovió acción de tutela el 6 de diciembre de 20183, mediante apoderado judicial, invocando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, a la reparación y a la honra, presuntamente vulnerados por el Juzgado Segundo Administrativo del Quindío y por el Tribunal Administrativo del Quindío, por haber proferido las providencias del 9 de julio y 9 de noviembre de 2018, por medio de las cuales tales autoridades judiciales, en primera y segunda instancia, respectivamente, declararon probada la culpa exclusiva de la víctima dentro del

medio de control de reparación directa No. 63001-33-33-002-2015-00048, adelantado por este y otros demandantes contra la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación. 1.2. Hechos En la solicitud de amparo se expresan así: “1 Interpuse demanda de reparación directa representando al ciudadano Adrián López y a todo su grupo familiar, la cual correspondió por reparto al juzgado segundo administrativo del circuito de Armenia Quindío, Radicado: 2015 00048 por privación injusta de la libertad, radicada el 16 de febrero del año 2015. 2 La sentencia de primera instancia fue apelada porque se negaron las pretensiones de la demanda al declarar de oficio la excepción de culpa exclusiva de la víctima.

3. El Tribunal Administrativo del Quindío, confirma la decisión y niega las pretensiones de la demanda. 4 El juzgado de primera instancia “resolvió denegar las pretensiones de la demanda con el fundamento de que el acusado no obró como un ciudadano cuidadoso y prudente, en razón a que ingresó a una menor de edad a un establecimiento comercial en el que se tiene prohibido la entrada de niños, local que se encontraba cerrado y el implicado al ser indagado preliminarmente por la presencia de la niña, negó su presencia; todo ello, según el juzgador de instancia propició preponderantemente el resultado o daño que ahora se reclama”, para el Juzgado encuadra esa conducta en la causal de culpa exclusiva de la víctima.

5. El Tribunal confirma la sentencia del a quo, ‘porque con la privación de la

libertad como medida cautelar dentro del proceso penal y su posterior absolución no se generó un daño antijurídico al demandante sino que se trató de un daño que estaría en la obligación de soportar. Ello por no probarse en el presente proceso lo injusto de la detención a la luz de la jurisprudencia vigente del H. Consejo de Estado y de la H. Corte Constitucional. Además fue la propia conducta del demandante quien desde 2 Folios 1-10. 3 Folio 13. el punto de vista de la culpa civil propició la apertura del proceso penal como a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva’.”4 Aunque el libelista no lo expresa en la tutela, la Sala considera relevante poner en contexto que la privación de la libertad se dio por la presunta comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 años, que se habría perpetrado en un establecimiento de comercio a su cargo, que tenía por objeto social el expendio de licor. Igualmente, que el actor fue condenado penalmente en primera instancia, y absuelto en segunda por falta de certezas sobre los hechos materia de investigación. Y así mismo, que los juzgadores contenciosos, en ambas instancias declararon que no había responsabilidad patrimonial del Estado frente a la cuestionada medida de aseguramiento, por cuanto operó la culpa exclusiva de la víctima, derivada del actuar negligente del peticionario al haber ingresado una menor de edad, sin la anuencia de sus padres, a un lugar prohibido para ella, lo que generó bases suficientes a la acusada privación de la libertad. 1.3. Fundamentos de la solicitud

El libelista considera que los fallos proferidos en vía contenciosa implican una carga que el tutelante y su familia no tenían el deber de soportar, por ende, no recibir una reparación del Estado constituye una violación directa de la Constitución. Tales providencias incurren en desconocimiento del precedente contenido en las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado que consagran un régimen objetivo de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, referenciadas así:  M. P. Ruth Stella Correa Palacio, 29 de agosto de 2007, rad. 15001-23-31000-1994-04691-01.  M. P. Olga Mélida Valle de De La Hoz, rad. 25000-23-26-000-1999-0064401.  M. P. Danilo Rojas Betancourth, 12 de mayo de 2011, rad. 25000-23-26000-1998-01785-01.  M. P. Mauricio Fajardo Gómez, 27 de junio de 2013, rad27001-23-31-0002002-00173-01  M. P. Hernán Andrade Rincón, 20 de mayo de 2013, rad. 25000-23-26-0002000-02243-01. 4 Folio 1-2.  M. P. Enrique Gil Botero, 20 de octubre de 2014, rad. 05001-23-331-0002004-04210-01.  M. P. Olga Mélida Valle de De La Hoz, proceso números 25.906, 27.577, 23.514, 23.187 y 30.001.

 M. P. Mauricio Fajardo Gómez, proceso número 15.463.  M. P. Jaime Orlando Santofimio Gambia, procesos números 19.565 y 26.736.  M. P. Enrique Gil Botero, proceso número 27.463. Sobre el particular, manifiesta que “así el precedente jurisprudencial haya cambiado en 2018 respecto al tema de la reparación directa por privación injusta de la libertad (…) se debe aplicar el precedente jurisprudencial vigente para los años nombrados”5, esto es, el de los supuestos hechos punibles (2008), la captura (2011) y la demanda contenciosa (2015). También considera que adolecen de defecto fáctico, por cuanto “no se valoraron y apreciaron las pruebas aportadas y practicadas por la parte demandante”6. Sostiene que no se demostró la culpa grave o el dolo del señor ADRIÁN LÓPEZ, comoquiera que no hubo certeza de los hechos por los que fue investigado penalmente, no fue capturado en flagrancia, es un ciudadano ejemplar sin antecedentes penales, no conoce a la madre o a la menor víctima del presunto “acto sexual”, quienes nunca asistieron a las audiencias que se celebraron en el proceso penal. A su juicio, la denunciante y la víctima del supuesto delito mintieron en la denuncia, la entrevista, la valoración psicológica y el examen de medicina legal que tuvieron lugar en el proceso penal; Además, “no se dio completa aplicación al artículo 187”7.

Expresa que su prohijado “no era un peligro para la comunidad ni para la presunta víctima, no estaba probado el peligro futuro ni tenía antecedentes penales, la captura no fue en flagrancia, no se tipifica la culpa de un tercero ni de la víctima, el fundamento fáctico de la denuncia nunca existió”8. En un caso similar, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Quindío, dentro del radicado 2016-00246 –posterior al suyo–, condenó por la privación injusta de la libertad al señor Duberney Medina González. 5 Folio 10. 6 Folio 4. 7 Folio 8. 8 Folio 9. Acusa al Tribunal Administrativo del Quindío de violar el principio de congruencia por no resolver uno de los argumentos de la apelación, consistente en la imposibilidad cronológica de la conducta analizada por el juzgador de primera instancia. Finalmente, señala que, en todo caso, la prueba de que el señor ADRIÁN LÓPEZ debe ser indemnizado está en el fallo penal absolutorio de segunda instancia. 1.4. Pretensiones “Se ordene en forma inmediata al Tribunal Administrativo del Quindío y al Juzgado Segundo Administrativo del Quindío proceso radicado 2015-00048, condenar a el [sic] Estado por la privación injusta de la libertad a la que fue sometido Adrián López y como consecuencia se amparen los derechos constitucionales y fundamentales como de acceso a la administración de justicia entre otros de mis clientes, sean reparados integralmente por la Nación accediendo a las pretensiones de la demanda de reparación directa”9.

1.5. Trámite de instancia La Magistrada Ponente, en auto de 12 de diciembre de 201810, dispuso: admitir la tutela y notificar a los magistrados del tribunal y al Juez acusado; vincular a la Fiscalía General de la Nación y a los demás demandantes11 del proceso de reparación directa, como terceros interesados; dar el valor probatorio legal a los documentos aportados con la solicitud de amparo; solicitar en préstamo el expediente del contencioso; y reconocer personería al apoderado de la parte accionante. 1.6. Contestaciones 1.6.1. La titular del Juzgado Segundo Administrativo del Quindío12 destacó que su providencia se ajustó a derecho, y que la tutela es un mecanismo subsidiario que no puede convertirse en una tercera instancia. 1.6.2. La Fiscalía General de la Nación13, por medio de una sus coordinadoras de área, expresó que la entidad carece de legitimación en la causa. Pero agregó que, con todo, “el actor no ha ejercido los diversos medios de defensa judicial a los que podría acudir”14; y que tampoco sustentó el perjuicio irremediable o las causales específicas de procedibilidad que alega. 9 Folio 11. 10 Folios 53-54. 11 William Andrés Mora López, Diana Marcela Mora López, Jorge Leonardo Mora López, Juan Camilo López Solórzano, Malorin Villegas Valencia, Julián Alberto López, Conrado López, Yoanne López López, Iván Darío Mora López, Jorfan Alberto Mora López, María Jesús López López, Luz Amparo Cortés López, Paula Andrea Sabogal López

12 Folio 61. 13 Folios 64-69. 14 Folio 66 También arguyó que las providencias enjuiciadas se basaron en el precedente unificado de la Corte Constitucional, conforme con el cual la privación injusta de la libertad no apareja de manera automática la indemnización; menos cuando, como en este caso, se demuestra la culpa exclusiva de la víctima 1.6.3. Los demás sujetos procesales no intervinieron en esta fase del trámite constitucional.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la tutela de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 201515.y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico A la Sala le corresponde determinar, en primer lugar, si la solicitud de amparo supera los requisitos de procedibilidad y, de ser así, establecer si las sentencias del 9 de julio y 9 de noviembre de 2018 proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo del Quindío y el Tribunal Administrativo del Quindío en el trámite de la reparación directa No. 63001-33-33-002-2015-00048, vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte actora por incurrir en los yerros que se relacionan en el acápite “1.3.” del presente proveído, es decir, violación directa de la Constitución, defecto fáctico y desconocimiento del precedente y falta de congruencia.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) una

cuestión previa, (ii) el criterio de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, (iii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia, y, por último, el (vii) el caso concreto. 2.3. Cuestión previa La Fiscalía General de la Nación sostiene que carece de legitimación en la causa por no ser de su resorte el reclamo constitucional sub judice. Al respecto, la Sala advierte que su vinculación al proceso no se dio en calidad de demandada, sino como tercera que puede verse afectada con las resultas del proceso. Si bien dicha entidad no profirió los fallos contenciosos que se atacan en el sub judice, también lo es que la demanda de reparación directa por privación injusta de la libertad que dio lugar a aquellos se promovió en su contra. Por lo anterior, considera la Sala que no hay lugar a declarar la pretendida falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiscalía, por cuanto está acreditado el interés que le asiste respecto de la acción de tutela. 15 Modificado por el art. 1 del Decreto Nacional 1983 de 2017. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201216, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales17, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción

de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”18 (Negrilla fuera de texto). Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido ampliamente19 a unos requisitos generales y

otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–. 16 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González. 17 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 18 Ídem. 19 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez, cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la

causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.5. Análisis de procedencia adjetiva La acción de tutela no se dirige contra una sentencia de tutela, sino contra providencias dictadas en el trámite de un proceso de reparación directa. Se supera el requisito de la inmediatez, dado que la tutela se radicó el 6 de diciembre de 201820, y el fallo enjuiciado de segunda instancia quedó ejecutoriado el 16 de noviembre de 201821, lo cual supone que el mecanismo de amparo se ejerció dentro un plazo razonable contado desde este último evento. En cuanto a la subsidiariedad, se debe decir que el reparo relacionado con la violación del principio de congruencia por parte del Tribunal acusado, puede ser ventilado a través del recurso extraordinario de revisión (art. 248 CPACA), bajo la causal de nulidad originada en la sentencia, según lo ha defendido esta Sección22 en antecedentes recientes. Por tal motivo, en relación con este puntual cuestionamiento se declarará la improcedencia de la tutela. No ocurre lo mismo con los restantes cargos, comoquiera que los supuestos en los que descansan no encuadran en las causales taxativas dispuestas para los recursos extraordinarios de revisión y de unificación contemplados en el CPACA. 20 Folio 13.

21 Folio 31 vto. 22 Cfr. M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio, 6 de diciembre de 2018, rad. 11001-03-15-000-201800879-01; M. P. Alberto Yepes Barreiro, 30 de agosto de 2018, rad. 11001-03-15-000-2017-0338901; y M. P. Rocío Araújo Oñate, 2 de marzo de 2017, rad. 11001-03-15-000-2016-03137-00, entre otros. Bajo esas consideraciones, la Sala se pronunciará de fondo respecto del reclamo deprecado, salvo en lo relacionado con la violación del principio de congruencia, no sin antes insistir en el carácter excepcional de la acción de amparo, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto por la autonomía judicial23, la protección de los derechos obtenidos de buena fe por parte de terceros, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales24. 2.6. Caso concreto 2.6.1. Para no redundar en aspectos reseñados en el acápite de antecedentes del presente proveído, la Sala empezará por decir que el reparo por violación directa de la Constitución no cumple con la exigencia argumentativa necesaria para afectar los postulados básicos que dotan de inmutabilidad a las providencias judiciales, como las que se cuestionan en el sub lite. Sobre el particular, el accionante se limita a poner de manifiesto un desequilibrio frente a las cargas públicas originado en la privación injusta de la libertad, sin explicar el porqué de su aserto. Y adicionalmente, se tiene que tal planteamiento

tampoco se apunta a enervar la culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad declarada por los juzgadores accionados. Se debe tener en cuenta que en materia de tutelas contra providencias judiciales le está vedado al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios de la órbita del juez natural de la causa, por ende, su estudio debe basarse exclusivamente en los argumentos esgrimidos por las partes, coadyuvantes y terceros vinculados. De ahí que analizar puntos adicionales a los planteados por las partes tanto en la solicitud de amparo como en las contestaciones implica un estudio oficioso de las providencias judiciales que se encuentran debidamente ejecutoriadas, lo cual atenta contra los postulados de cosa juzgada y autonomía judicial y así, convirtiendo el mecanismo constitucional en instancia adicional. 2.6.2. Algo similar ocurre con la proposición jurídica del defecto fáctico alegado, dado que, pues no basta con señalar que “no se valoraron y apreciaron las pruebas aportadas y practicadas por la parte demandante”25 En relación con el defecto fáctico, en providencia de 12 de noviembre de 201526, esta Sección precisó los elementos que deben acompañar la formulación de un cargo relacionado con un yerro de esta naturaleza para que pueda tener vocación de prosperidad. En el mencionado pronunciamiento, acompañado de un estudio pormenorizado de la técnica que habilita al juez constitucional para adentrarse en una de tales controversias, se concluyó: “Como se ve, en todos los eventos reseñados corresponde al solicitante

señalar con precisión el cargo que plantea y brindar al juez 23 Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1992. 24 Corte Constitucional, sentencia T-315 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 25 Folio 4. 26 Sección Quinta, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez B., rad. 11001-03-15-000-2015-01471-01. constitucional todos los elementos que acrediten, además de la configuración del defecto, su incidencia en la decisión judicial27. Ello es así, porque tratándose de tutelas contra providencia judicial, surge para la parte interesada el deber de asumir una carga argumentativa considerable para lograr la prosperidad de su cargo, comoquiera que cuando el recurso de amparo se utiliza para censurar el contenido de una decisión judicial, la cual goza de doble presunción de legalidad y acierto, básicamente se desconocen principios de alto valor para la comunidad en general como el de la seguridad jurídica que se deriva de los artículos 1, 2, 4, 5 y 6 de la Constitución Política y la cosa juzgada, los cuales en algún momento dieron certeza a la providencia cuestionada, que el asunto sometido a consideración del Estado había sido resuelto”. En consecuencia, cuando la parte interesada alegue la existencia del defecto aquí señalado, pero no cumpla con la carga argumentativa necesaria, para que el juez constitucional considere como ciertos sus argumentos, el cargó no estará llamado a prosperar”28 (Énfasis de la Sala). El libelista se contrae a apuntar una serie de hechos que, a su juicio, demuestran

que no hubo culpa grave o dolosa del señor ADRIÁN LÓPEZ frente a los hechos que dieron lugar a la medida de aseguramiento; al tiempo en sugiere la mendacidad de los elementos de prueba arrimados el proceso penal; pero, más allá de eso no existe un análisis sobre la forma en que la evidencias tendrían que conducir a la conclusión que espera el tutelante, por lo que se colige que el planteamiento del defecto fáctico no satisface las exigencias señaladas en el antecedente jurisprudencial transcrito. En contraposición, se observan las razones del Tribunal Administrativo del Quindío, que efectuó en detallado recuento y análisis del material probatorio obrante en el plenario de la reparación directa, visible en las páginas 21 a 2529 de la providencia contenciosa de segunda instancia, así:  Advirtió que el señor Adrián López estuvo detenido en establecimiento carcelario por el delito de “actos sexuales con menor de 14 años”, desde el 28 de septiembre de 2011 hasta el 14 de diciembre de 2012.  Puso en evidencia el relato contenido en la denuncia presentada por la madre de la víctima. 27 Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-261 de 2013, expresó: “…4.1. La admisión del defecto fáctico como causal de procedencia material de la tutela contra providencias judiciales busca garantizar que estas decisiones se ajusten objetivamente al material probatorio recaudado en el proceso judicial que las antecede.//Así, sobre la base de que la autonomía y la discrecionalidad del juez no lo eximen de resolver el asunto sometido a su consideración a partir de

la valoración ponderada de las pruebas obrantes en el expediente, la Corte Constitucional ha considerado que se estructura un defecto fáctico en los siguientes eventos: i) cuando el juez deniega, sin justificación, la práctica de una prueba; ii) cuando deja de valorar una existente y iii) cuando la valora de manera caprichosa o arbitraria. En todos esos casos, el interesado tiene la carga de demostrar que la prueba que no se decretó, no se valoró o se evaluó irrazonablemente era definitiva para la solución del proceso…”. (Negrillas fuera del texto). 28 Folio 30. 29 Folios 26-28.  Relacionó las conclusiones del informe ejecutivo de la valoración psicológica practicada a la víctima y su madre con asistencia del Comisario de Familia, en el que se detalla lo exacto y consciente de su relato –que la Sala abstiene de transcribir en defensa del interés superior del menor–.  Se refirió al testimonio de un tercero, menor de edad, recibido con participación del Comisario de Familia y un profesional de la psicología sobre el encierro de la niña en un establecimiento de comercio por parte del investigado.  Mencionó el Informe de Medicina Legal que no descarta tocamientos y pide “tener en cuenta el relato de la niña”.  Habló de las actas en las que consta el reconocimiento fotográfico que la niña realiza del señor ADRIÁN LÓPEZ como su agresor.  Aludió al Informe de campo que se corrobora que el aquí tutelante era comerciante en el lugar en que presuntamente ocurrieron los hechos

investigados penalmente.  Reconoció el fallo que declaró la responsabilidad penal en primera instancia; y explicó que el fallo absolutorio de segunda instancia se fundó en el mérito probatorio atribuible a las pruebas de referencia, que en el caso concreto no permitían establecer la responsabilidad penal más allá de toda duda razonable –in dubio pro reo–.. Luego de efectuado ese recuento, el Tribunal Administrativo del Quindío concluyó: “En tal virtud, conforme a las probanzas aportadas y no controvertidas por la parte actora, puede sostenerse también, que el comportamiento de la víctima –señor López– fue determinante para la causación del daño deprecado, ya que no existen explicaciones claras sobre lo ocurrido el día 24 de junio de 2018 en el establecimiento de comercio que expendía licor y que él administraba; es decir, no se acredita un actuar de un hombre prudente, pues un cuidado mínimo implicaba para un adulto la imposibilidad de ingresar una niña a un establecimiento que expende licor y mucho menos en la ausencia del cuidado de sus padres; lo que desencadenó el proceso penal” Cabe decir que el Tribunal Administrativo del Quindío trajo a colación el artículo 28 del Código de Policía, que impone el cierre de establecimiento al expendedor de licor que permita el ingreso de menores de edad; y del artículo 89 del Código de la Infancia y la Adolescencia que remarca una prohibición parecida. Debe indicarse que, las razones del tutelante, sobre su presunción de inocencia y la punibilidad de su conducta es un asunto completamente distinto al que se mira

en materia de responsabilidad del Estado. El hecho de que el juzgador penal concluyera que las pruebas obrantes en esa sede no permitían llegar a la certeza del delito, no significa que el juez de la reparación directa no pudiera concluir que su actuar incurioso fuera determinante en la producción de la medida privativa de la libertad; máxime cuando al asunto subyace un posible acto sexual con menor de 14 años de edad. Se insiste, en uno se mira la responsabilidad individual del acusado de una conducta punible; y en el otro, la responsabilidad patrimonial del Estado por irrogar un daño, en este caso, a un particular. Ante ese panorama, mal podría esta Sala de tutelas colegir que existe un defecto fáctico en las providencias que se enjuician a través del presente mecanismo de amparo, pues las razones ofrecidas por el colegiado contencioso, amén de resultar razonables y proporcionadas dentro del marco de su autonomía, no estaban condicionadas por el juicio penal. 2.6.3. En lo que concierne al supuesto desconocimiento del precedente invocado en la tutela, más allá de las condignas implicaciones jurídicas sobre el título de imputación aplicable –responsabilidad objetiva o subjetiva del Estado–, es lo cierto que las causales eximentes son ingredientes jurídicos transversales a toda la teoría de la responsabilidad del Estado, pues provocan la ruptura del nexo causal con el que pretende vinculársele con el daño producido. Así, comoquiera que la ratio decidendi del fallo enjuiciado de segunda instancia se finca en la culpa exclusiva de la víctima, carece de toda relevancia deter