CE-11001-03-15-000-2018-04597-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada aplicación normativa / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 de 1985 y Ley 91 de 1989 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN

DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

[L]a Sala advierte que por tratarse de un docente vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable un régimen especial, a saber, la Ley 91 de 1989, que a su vez remite a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación. En ese orden de ideas, en este caso no resulta procedente aplicar el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud de las excepciones consagradas en su artículo 279. En ese sentido, la Sala considera relevante resaltar que, como lo indicó la autoridad judicial accionada, es por virtud de la Ley 91 de 1989 (norma aplicable por criterio de

especialidad) que al accionante en su calidad de docente se le aplica la Ley 33 de 1985 (…) Respecto del desconocimiento por parte del Tribunal Administrativo del Quindío del precedente judicial adoptado en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación del 4 de agosto de 2010, debe reiterarse que la autoridad judicial acusada en la providencia objeto de tutela explicó el por qué revocaba la sentencia de primera instancia, para en su lugar negar las pretensiones, en armonía con el Acto Legislativo 01 de 2005, sin que en momento alguno desconociera que la accionante pertenecía a un régimen exceptuado. En tal sentido, aun cuando la autoridad acusada reconoció que la parte actora era beneficiaria del régimen especial docente consideró que a efectos de la liquidación de la mesada pensional, sólo podían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales efectivamente se realizaron los aportes pensionales, lo cual se encuentra conforme al criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985. Al respecto, la Sala manifiesta que si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, criterio que esta

Sección acoge y que fue enriquecido con los argumentos anteriormente explicados (…) Así las cosas, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala de Decisión Cuarta, no incurrió en los defectos alegados al proferir la sentencia [cuestionada].

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de los Consejeros Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y Alberto Yepes Barreiro. Sin medio magnético a la fecha

(05/06/2019).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá. D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04597-01(AC)

Actor: JORGE ELIÉCER GAMARRA GRANADOS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, la impugnación presentada por el apoderado del señor Jorge Eliécer Gamarra Granados contra el fallo del 8 de febrero de 2019 del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, que negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud 1.1. Mediante escrito radicado el 11 de diciembre de 20181, en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Jorge Eliécer Gamarra Granados, actuando a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal

Administrativo del Huila, Sala Sexta Oral de Decisión con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, “al principio de confianza legítima” así como a la seguridad social, vida digna y mínino vital. 1.2. Dichas garantías las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia del 8 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta Oral de Decisión, mediante la cual se revocó la providencia del 11 de julio de 2017 del Juzgado Tercero Administrativo de Neiva, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Lo anterior, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado N° 41001-33-33-003-2016-00432-01 interpuesto por el actor contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio. 1 Folio 79. 1.3. A título de amparo constitucional solicitó: “PRIMERO: Solicito a los Honorables Magistrados; DECLARE (sic) que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILASALA DE DECISIÓN SEXTA, transgredió los Derechos Fundamentales a la Igualdad, al Debido Proceso, a la Seguridad Social y mínimo vital, al Acceso a la Administración de Justicia, seguridad jurídica y Confianza Legítima: vulnerados por la decisión en Segunda Instancia; de fecha 08 de noviembre de 2018; dentro del proceso con número de radicación Interna No. 2016-432; que negó las pretensiones de mi poderdante el

señor JORGE ELIÉCER GAMARRA GRANADOS.

SEGUNDA: Solicito respetuosamente a Ustedes, Honorables Magistrados, TUTELAR los Derechos Fundamentales a la Igualdad, al Debido Proceso, a la Seguridad Social y mínimo vital, al Acceso a la Administración de Justicia, seguridad jurídica y Confianza Legítima; y en consecuencia; de dejar (sic) sin efectos jurídicos; la sentencia de Fallo de Segunda Instancia del 08 de noviembre de 2018; dentro del proceso con número de Radicación Interna No. 2016-432.

TERCERA: Solicito respetuosamente a Ustedes, Honorables

Magistrados, ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILASALA SEXTA ORAL DE DECISIÓN, MAGISTRADO PONENTE: Dr. JOSE MILLER LUGO BARRERO; proferir nueva Sentencia ajustada a derecho dentro del proceso con (sic) 2016-432; donde funge como demandante mi poderdante el señor JORGE

ELIÉCER GAMARRA GRANADOS, ordenando a LA NACIÓN –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO; a Re-liquidar su Pensión de Jubilación; incluyendo todos los factores salariales a que tiene derecho y le fueron reconocidos en sentencia de primera instancia, debidamente indexados a la fecha en la se (sic) efectúe el pago”2.

2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2 Folio 7. 2.1. El señor Jorge Eliécer Gamarra Granados se desempeñó por más de 20 años

como docente oficial al servicio del Magisterio Nacional, su vínculo se dio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 2.2. Mediante Resolución No. 0510 del 18 de agosto de 2010 se le reconoció a la parte accionante pensión de jubilación y se ordenó su pago, pero solo incluyó la asignación básica, sin tener en cuenta la prima de navidad, de vacaciones y demás factores salariales percibidos en el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus de pensionado. 2.3. El señor Gamarra Granados demandó en nulidad y restablecimiento del derecho a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de obtener la anulación parcial del acto administrativo que reconoció la pensión y como restablecimiento del derecho solicitó que se le reliquidara con el equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.4. En primera instancia conoció el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva, que en sentencia del 11 de julio de 2017, declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 1339 del 21 de julio de 2015 y ordenó liquidar la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores percibidos en el último año. 2.5. Inconforme con la decisión anterior, el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, interpuso recurso de apelación. 2.6 El Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión mediante

providencia del 8 de noviembre de 2018 revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones del actor, pues sostuvo que aquellas versaban sobre la inclusión de factores salariales sobre los cuales no se cotizó al Sistema General de Seguridad Social, aplicando lo previsto por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

3. Fundamentos de la vulneración 3.1. A juicio de la parte demandante la sentencia enjuiciada desconoció la regla fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto del 20103, mediante la cual, la Sección Segunda señaló que las pensiones reguladas 3 Sección Segunda, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, con radicado 25000-23-25-000-200607509-01 por la Ley 33 de 1985, debían liquidarse con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la obtención del estatus de pensionado lo que a su vez configura un defecto sustantivo por inaplicación de las normas especiales a los docentes, calidad que ostenta el actor. 3.2. Agregó que la posición plasmada en el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 ha sido adoptada i) por parte de los diferentes tribunales y juzgados administrativos del país y ii) por parte del Consejo de Estado, en distintos trámites de tutela y para el efecto citó algunas de las providencias. 3.3. Refirió que la sentencia de unificación del 28 de agosto del año 2018, que se tomó como referencia para negar las pretensiones es muy clara al establecer que no se aplica a los docentes, pues no se encuentran inmersos en el régimen de

transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 si no en las Leyes 33 y 62 de 1985.

4. Trámite de la acción de tutela 4.1. Admisión 4.1.1. Con auto del 13 de diciembre de 20184, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B admitió la acción de tutela y dispuso su notificación tanto a la parte demandante como a la autoridad judicial accionada. De igual manera en calidad de terceros con interés, vinculó a la Ministra de Educación, al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduprevisora S.A. 4.1.2. Asimismo, requirió al Tribunal Administrativo del Huila para que allegara en calidad de préstamo el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho No. 41001-33-33-033-2016-00432-01 haciendo la precisión de que en caso de no tenerlo se diera traslado al despacho correspondiente. 4.2. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 83 a 88, se presentó únicamente la siguiente intervención: 4.2.1. Ministerio de Educación Nacional Por conducto del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, indicó que en el presente caso no se configuraban plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción y (0112-09). 4 Folio 81. que se evidenciaba una falta de legitimación por pasiva por parte del Ministerio, razón por la que pidió ser desvinculado y además, que se negaran las pretensiones del actor y se declarara improcedente la presente acción.

5. Fallo impugnado

5.1. La Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B mediante sentencia del 8 de febrero de 20195, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el actor. 5.2. Para fundamentar su decisión, en primer lugar, superó los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial. Luego, manifestó que si bien existía un vacío en la sentencia del 28 de agosto del 2018 frente a los factores que debían incluirse al momento de efectuar la liquidación de la mesada pensional para los docentes lo cierto era que debía acudirse a casos análogos y a los pronunciamientos trazados por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, encaminadas a sostener financieramente el sistema. 5.3. Concluyó que la providencia acusada no incurrió en desconocimiento de precedente pues las reglas aplicadas cobijaban todos los casos pendientes de resolver tanto en vía administrativa como en la judicial a través de acciones ordinarias.

6. Impugnación 6.1. Con escrito enviado por correo electrónico el 2 de mayo de 2019, la parte actora impugnó la decisión de primera instancia en el sentido de indicar que el precedente aplicado en la sentencia enjuiciada no se adecua a los docentes que se vincularon a la prestación del servicio con anterioridad al 26 de junio de 2003, quienes se rigen por la normativa especial que contempla la inclusión de los factores salariales reclamados. 6.2. Destacó que a los educadores no se les debe aplicar la sentencia del 28 de agosto de 2018 por que ella misma los excluye de conformidad con el art. 279 de

la Ley 100 de 1993 y los remite a la Ley 91 de 1989, art. 15, razón por la cual el precedente no se ajustaba a su caso concreto pues dicha providencia solo se refiere a aquellos trabajadores que se encuentran en el régimen de transición. Insistió en que se debió dar aplicación al precedente contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 41001-33-33-033-201600432-01. 5 Notificado por correo electrónico el 30 de abril de 2019. Igualmente, adujo que se vulnera su derecho de contradicción y defensa pues en otros casos similares si se accedió a las pretensiones de los actores que son idénticas a las formuladas en esta acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 8 de -febrero de 2019, dictado por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de la

Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico 2.1. Corresponde a la Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia dictada 8 de -febrero de 2019, por medio de la cual el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Jorge Eliécer Gamarra Granados, para lo

cual se deberá dar respuesta a lo siguiente: ¿Vulneró los derechos invocados por el accionante el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión al incurrir en desconocimiento de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado y aplicar el precedente contenido en la sentencia del 28 de agosto de 2018, con ocasión de la sentencia del 8 de noviembre de 2018? 2.2. Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) desconocimiento del precedente; y (iii) análisis del caso concreto. 2.2.1. Cuestión previa El Ministerio de Educación Nacional solicitó ser desvinculado del proceso porque –en su sentirno tiene competencia para atender los reclamos de la parte actora y no ha vulnerado sus derechos fundamentales. Contrario a lo sostenido por esa entidad, lo cierto es que la misma fue notificada del proceso teniendo en cuenta que hicieron parte del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la señora María Alejandra del Pilarel señor Jorge Eliécer Gamarra Granados, expediente 41001-33-33-033-201600432-01. Bajo esas condiciones es evidente que sí existe una justificación para mantener a la referida entidad como tercero interesado, dado que puede resultar afectada por la decisión que se adopte en el sub lite, por lo que será negada la solicitud de desvinculación.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial

3.1. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 20126 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.7 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.8 3.2. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetro procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 3.3. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200510, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31 de julio de 2012, Expediente No. 2009-01328-01, C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 7 El recuento de esos criterios se encuentra de las páginas 13 a 50 del fallo antes reseñado.

8 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (negrillas dentro del texto). 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 2012-02201-01 (IJ), C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. 10 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 3.4. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones judiciales, incluidas las de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

4. Del desconocimiento del precedente 4.1. La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las sentencias de unificación expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 4.2. Resulta necesario precisar “…que debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al

caso, sin una actividad creadora del juez.”11

5. Caso concreto 5.1. El accionante señaló que el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta Oral de Decisión, desconoció el precedente judicial contenido en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de esta Colegiatura, y aplicó la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la misma Sección como fundamento para revocar la providencia de primera instancia que fue parcialmente favorable a sus pretensiones. De lo anterior concluyó que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento de precedente y defecto sustantivo al negar las pretensiones de la demanda, dirigidas a la obtención del reajuste de su pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales que había devengado durante el año anterior a su retiro del servicio. 5.2. Previo al estudio de fondo del caso concreto, es necesario precisar que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado12, amparaba el derecho fundamental al debido proceso13 invocado por los docentes accionantes, también 11 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. 12 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sentencias del 13 de diciembre de 2018. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, Rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; M.P. Lucy

Jeannette Bermúdez Bermúdez

13 Dicha postura no era compartida por el Magistrado Alberto Yepes Barreiro, quien presentó salvamentos de voto en aquellos casos en los cuales la Sala amparó los derechos fundamentales lo es que a partir de los fallos dictados en sesión del 7 de febrero de 201914, se recogió dicho criterio, por las siguientes razones:  Atendiendo al estudio realizado por la Sala sobre el tema, porque resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial de las normas aplicables a la liquidación de la pensión docente, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989 y 812 de 2003.  Si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema, criterio que esta Sección acoge y será enriquecido con los argumentos que seguidamente se exponen. 5.3. Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre (i) la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección del Consejo de Estado, (ii) la normativa aplicable a los docentes, (iii) para luego abordar el estudio de los cargos planteados de forma separada.

6. De la sentencia de unificación

6.1. Como se ha referido en anteriores oportunidades15, en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 la Sección Segunda del Consejo de Estado se ocupó de determinar si el IBL hacía o no parte del régimen de transición toda vez que estudió si para un servidor público de la aeronáutica civil, cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era procedente el reajuste de pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional o sólo aquéllos cotizados en los diez años previos, de conformidad con el artículo 36 de dicha normatividad. 6.2. Lo anterior, debido a que existían diversas posturas respecto a si el IBL era o no un elemento del régimen de transición de la referida ley. de los docentes que se encontraban en circunstancias similares a las del presente caso. 14 Ver entre otros, radicados 11001-03-15-000-2018-02649-01; 11001-03-15-000-2018-02977-01; 11001-03-15-000-2018-03657-01 M.P. Rocío Araújo Oñate. 15 Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00; Sentencia del 23 de noviembre de 2017. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00, Sentencia del 14 de diciembre de 2017. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02968-00

6.3. Por lo tanto, ante todo, hay que aclarar que la sentencia de unificación citada no se refirió al régimen especial de la pensión de jubilación aplicable a los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 6.4. Así mismo, indicó que las pensiones de jubilación sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, debían liquidarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado. 6.5. Al respecto anotó: “(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación

básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. (…) Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación. (…)” (Subrayado y resaltado en negrilla por fuera del texto original). 6.6. De conformidad con lo expuesto, en el precedente invocado como desconocido por el tutelante se sentaron las siguientes reglas en relación con la reliquidación de las pensiones de jubilación: (i) el IBL es un elemento del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual las pensiones de jubilación de las personas beneficiarias del mencionado régimen debían ser liquidadas con fundamento en las reglas que regulaban el ingreso base de liquidación previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985; (ii) las pensiones de jubilación sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985 deben ser liquidadas con base en todos los

factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del status de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

7. La normatividad en materia pensional aplicada al asunto por la autoridad judicial acusada 7.1. La Ley 100 de 1993, al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo las excepciones previstas en su artículo 279, dentro de las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 7.2. La mencionada excepción fue reafirmada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que dispuso expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: “A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos

del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". 7.3. De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo reconoció la Sala en los fallos del 10 de agosto16, 6 de septiembre17 y 23 de noviembre de 201718. 7.4. Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), resulta menester remitirnos al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según el cual: 16 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-15-000-2017-00901-01. Actora: Magda Nydia Escudero García. M.P.: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 17 Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00 18 Consejo de Estado, Sentencia del 23 de noviembre de 2017. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00 a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley – 27 de junio de 2003 - al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la m